O letrado da Administración de xustiza, José-Miguel Formoso Sobrado, do Xulgado do Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela, fai saber que no procedemento abreviado 337/2014 deste xulgado recaeu sentenza en segunda instancia, que é firme en dereito, que –logo de anonimización dos datos dos recorrentes– ten o seguinte texto:

«Sentenza: 518/2016. En nome do rei. A Sección Primeira da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza pronunciou a sentenza

Benigno López González, presidente.

Julio César Díaz Casales.

José Ramón Chaves García.

A Coruña o vinte e seis de setembro de dous mil dezaseis.

No recurso de apelación número 195/2016 pendente de resolución ante esta sala, interposto por M.A.V. e outros, representados pola procuradora María Trinidad Calvo Rivas, dirixidos pola letrada Alicia Muíño Pose, contra a sentenza do 18 de marzo de 2016 ditada no procedemento abreviado número 337/2014 polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número 1 dos de Santiago de Compostela, sobre normas de adxudicación destino provisional persoal docente 2014/15. É parte apelada a Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, representada e dirixida pola letrada da Xunta de Galicia.

É relator José Ramón Chaves García.

Antecedentes de feito:

Primeiro. O xulgado de instancia ditou a resolución referenciada anteriormente, cuxa parte dispositiva di: “Que, debo desestimar e desestimo o recurso contencioso-administrativo, presentado por C.S.S. e outros, contra a Orde do 10.6.2014 e, en consecuencia, declaro a conformidade co dereito da resolución impugnada; todo iso con imposición das custas causadas neste xuízo á demandante, cun máximo de 400 euros”.

Segundo. Notificada esta, interpúxose recurso de apelación que foi tramitado en forma, co resultado que figura no procedemento, despois de acordarse dar traslado das actuacións ao relator para resolver pola quenda que corresponda.

Fundamentos xurídicos:

Primeiro. É obxecto de recurso de apelación por Carlos Soto Sobrado e varios máis a sentenza ditada polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela do 18 de marzo de 2016 pola que se desestimou o recurso contencioso-administrativo interposto contra a Orde da Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria do 10 de xuño de 2014 (DOG do 19 de xuño de 2014), no seu ordinal 2º da base terceira, a alínea e) da base cuarta, a base vixésimo primeira e, da disposición adicional primeira, a expresión “agás o profesorado interino” do parágrafo 1º e a totalidade do parágrafo 2º.

O recurso de apelación en primeiro lugar denuncia a incongruencia omisiva da sentenza apelada, pois non dá resposta ao motivo principal que fundamentaba a demanda e que pechaba o paso á equiparación das ensinanzas nos conservatorios de música e as de secundaria por pertenceren a niveis educativos diferentes, con formas de acceso diferenciadas para os respectivos corpos docentes, de maneira que a Administración autonómica non pode admitir que un destes corpos desenvolva as súas funcións noutro, ao restrinxirse esta posibilidade ao Goberno central por mor da disposición adicional sétima da Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, de educación. De aí que se aduce a infracción do ordinal 1º da disposición adicional sétima da Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, de educación (LOE). Así mesmo, aduciuse a infracción dos principios de igualdade, mérito e capacidade (arts. 23.2 103 CE; art. 55 EBEP e concordantes da lexislación galega), que non tolera o tránsito de funcionarios dun corpo cara a outro so pena de conculcar o principio de idoneidade e capacidade que impón o artigo 7.1 da LOE e iso porque distintos son os requisitos, temarios e probas de ambos os corpos. No caso do persoal interino, ben que é certo que non forma parte do corpo, acreditou o cumprimento dos requisitos específicos previstos para formar parte das listas de interinos. Finalmente, expúxose que razóns de oportunidade ou recolocación de excedentes de profesorado non pode xustificar a alteración dos criterios legais.

A Xunta de Galicia formulou contestación á demanda e aduciuse, en primeiro lugar, que non existe incongruencia omisiva posto que o fundamento de dereito segundo da sentenza dá resposta á posibilidade legal de que funcionarios do corpo de profesores de ensino secundario (PES) da especialidade de música, poidan desempeñar postos do corpo de profesores de música e artes escénicas do conservatorio, se teñen a titulación necesaria. Así mesmo, opúxose a falta de lexitimación dos recorrentes pola súa condición de interinos que non poden alzarse en defensores da legalidade sobre os requisitos e estatuto dos profesores de ensino secundario, pois os únicos lexitimados serían os funcionarios do corpo de música e artes escénicas (e estes irían en orde de adxudicación diante dos PES). Sobre o fondo expúxose que para ocupar prazas provisionais para o curso académico 2014/15 a orde impugnada require estar en posesión da titulación concordante, co que se salvagarda a idoneidade e capacidade. Insistiuse en que para formar parte da lista de interinos media unha convocatoria específica en que se integra quen conte coa titulación propia para a especialidade de música correspondente, de maneira que podendo cubrila os funcionarios de carreira xa non procedería acudir a persoal interino.

Segundo. O primeiro motivo de apelación relativo á incongruencia omisiva debe ser desbotado xa que a sentenza dá resposta parca pero suficiente ao motivo principal que fundamentaba a demanda e que pechaba o paso á equiparación das ensinanzas nos conservatorios de música e as de secundaria por pertenceren a niveis educativos diferentes, con formas de acceso diferenciadas para os respectivos corpos docentes, de maneira que a Administración autonómica non pode admitir que un destes corpos desenvolva as súas funcións noutro; a resposta certamente ofrécea o fundamento de dereito segundo da sentenza ao facer constar que “As bases impugnadas permiten adxudicar a funcionarios de carreira da especialidade de música do corpo de profesores de ensino secundario (en diante, PES) o desempeño provisional de postos do corpo de profesores de música e artes escénicas se así o solicitan, e se tamén teñen a titulación necesaria”. Outra cousa é que o devandito razoamento sexa suficiente ou válido, dada a falta de resposta expresa ao argumento da contravención do ordinal 1º da disposición adicional sétima da Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, pois o relevante é se as cuestións formuladas foron tratadas expresa ou tacitamente.

Terceiro. Así mesmo, a oposición da Xunta á lexitimación do colectivo de interinos aducindo falta de lexitimación non pode acollerse posto que a tutela xudicial efectiva impón unha interpretación favorable no acceso á xustiza alí onde exista un interese material, moral, económico, profesional ou xurídico, e no presente caso é evidente que se as prazas susceptibles de ser ofertadas aos interinos poden ser cubertas pola decisión impugnada en réxime provisional por funcionarios de carreira, prodúcese unha frustración real de expectativas profesionais, xa que as listas de interinos conteñen elementos discrecionais pero tamén regulados e, entre eles, as condicións obxectivas de oferta de prazas cando se trata de vacantes cuxa cobertura é urxente e/ou necesaria.

Cuarto. En canto ao fondo da apelación, hai que ter presente que a actuación impugnada é unha Orde da Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria do 10 de xuño de 2014 sobre normas de adxudicación de destino provisional para o curso académico 2014/15 entre persoal docente non universitario.

4.1. A este respecto, a norma impugnada éo no particular, que serve de pasarela para que funcionarios do corpo de funcionarios de carreira da especialidade de música do corpo de profesores de ensino secundario (PES) poidan desempeñar provisionalmente postos do corpo de profesores de música e artes escénicas se así o solicitan, e se tamén teñen a titulación necesaria. Estamos ante un acto xeral que participa da natureza de norma regulamentaria sui generis con vocación de integrar o estatuto docente e que, de facto, permite a mobilidade dun corpo docente cara a postos propios doutro corpo docente distinto.

4.2. Pois ben, o ordinal 1º da disposición adicional sétima da Lei orgánica 2/2006, do 3 de maio, precisa que “O Goberno, logo de consulta ás comunidades autónomas, poderá establecer as condicións e os requisitos para que os funcionarios pertencentes a algún dos corpos docentes... poidan excepcionalmente desempeñar funcións nunha etapa ou, se é o caso, ensinanzas distintas das asignadas ao seu corpo con carácter xeral. Para tal desempeño determinarase a titulación, formación ou experiencia que se consideren necesarias”.

De aí deriva unha reserva regulamentaria. Unha reserva regulamentaria estatal. Unha reserva regulamentaria estatal a favor do Goberno e non dos departamentos. E ningunha desas condicións as cumpre a orde impugnada, que nin superou a tramitación e condicións propias dun regulamento, nin foi ditada polo Estado, nin foi ditada polo órgano colexiado do Goberno autonómico. En suma, estamos ante un exceso regulador por parte da Xunta de Galicia que resulta ilegal posto que o lexislador educativo quixo que unha situación excepcional sexa obxecto de consideración restritiva e ademais de regulación homoxénea ou básica para todo o Estado, so pena de romper a unidade de corpos docentes.

4.3. É certo que a normativa sobre adxudicación de destinos provisionais ou sobre a confección de listas de interinos para atender as necesidades da función pública autonómica pertence ao señorío regulador da Xunta de Galicia e intimamente vinculado á súa potestade de autoorganización. Pero o que non pode a Xunta de Galicia é modificar ou enriquecer o estatuto dun corpo docente determinado mediante a habilitación para ocupar postos de traballo doutro corpo docente de especialidade distinta, xa que a única posibilidade é a que poida regular de forma excepcional o Goberno central logo de audiencia ás comunidades autónomas.

4.4. De aí que a regulamentación impugnada incorre nunha desviación de poder formal porque utiliza a potestade regulamentaria para unha finalidade allea ao seu fundamento, posto que a Xunta pode fixar normas de adxudicación de destinos provisionais dos seus funcionarios, e así autolimitar a súa capacidade de disposición, pero sempre dentro do seu corpo de pertenza. Outra cousa sería que a Xunta de Galicia ao tempo de regulamentar as listas de interinos, ou considerar a súa formación nas convocatorias, permita a incorporación a estas dos que teñan determinada titulación específica, pero neste caso, quen for funcionario de corpo docente deberá someterse ás mesmas condicións que a xeneralidade de funcionarios interinos, isto é, integrarse baixo unha relación profesional de interinaxe in totum (e así aquel quedaría, por exemplo, en excedencia no seu corpo de orixe por ocupar outro posto de traballo).

Así, cada corpo ou escala conta cos seus requisitos, probas e temario de acceso, que o habilita para a cobertura en réxime definitivo ou con destino provisional dos postos do seu ámbito, pero non para ocupar postos con destino provisional doutros corpos distintos, e mantendo a súa situación de servizo activo. A única excepción no ámbito de corpos docentes non universitarios sería a que establecese a regulamentación ditada polo Goberno central, o que non é o caso de autos en que a Xunta de Galicia decidiu por orde do departamento de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria. Polo tanto, existe unha falta total e absoluta de procedemento que determina a nulidade da actuación impugnada.

Polo exposto, debemos estimar o recurso de apelación e con iso invalidar a disposición autonómica impugnada nos aspectos indicados na medida que faculta que os profesores de corpos de ensino secundario (PES) poidan desempeñar provisionalmente postos do corpo de profesores de música e artes escénicas se así o solicitan, tendo a titulación necesaria.

Quinto. Non procede impoñer as custas.

Vistos os preceptos de xeral aplicación,

Decidimos estimar o recurso de apelación formulado por C.S.S. e outros fronte á sentenza ditada polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela do 18 de marzo de 2016 pola que se desestimou o recurso contencioso-administrativo interposto contra a Orde da Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria do 10 de xuño de 2014 (DOG do 19 de xuño de 2014), no seu ordinal 2º da base terceira, a alínea e) da base cuarta, a base vixésimo primeira e, da disposición adicional primeira, a expresión “agás o profesorado interino” do parágrafo 1º, e a totalidade do parágrafo 2º.

En consecuencia, declárase a nulidade de pleno dereito de tales incisos que deben terse por non postos.

Sen custas.

Notifíquese a presente sentenza ás partes, facéndolles saber que contra ela pode interpoñerse recurso de casación ante a sala terceira do Tribunal Supremo ou ante a sala correspondente deste Tribunal Superior de Xustiza, sempre que se acredite interese casacional. O devandito recurso deberá prepararse ante a sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que se dea cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei reguladora da xurisdición contencioso-administrativa. Para admitir a trámite o recurso, ao prepararse deberá constituírse na conta de depósitos e consignacións deste tribunal (1570-0000-85-0195-16) o depósito a que se refire a disposición adicional décimo quinta da Lei orgánica 1/2009, do 3 de novembro (BOE núm. 266, do 4.11.2009); e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos».

Para publicala no Diario Oficial de Galicia, en aplicación do artigo 107.2 da Lei 29/1998 reguladora da xurisdición contencioso-administrativa, expido e asino o presente.

Santiago de Compostela, 18 de xaneiro de 2017

O letrado da Administración de xustiza