El letrado de la Administración de justicia, José-Miguel Formoso Sobrado, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela, hace saber que en el procedimiento abreviado 337/2014 de este juzgado ha recaído sentencia en segunda instancia, que es firme en derecho, que –previa anonimización de los datos de los recurrentes– tiene el siguiente texto:

«Sentencia: 518/2016. En nombre del rey. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la sentencia

Benigno López González, presidente.

Julio César Díaz Casales.

José Ramón Chaves García.

A Coruña a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación número 195/2016 pendiente de resolución ante esta sala, interpuesto por M.A.V. y otros, representados por la procuradora María Trinidad Calvo Rivas, dirigidos por la letrada Alicia Muíño Pose, contra la sentencia de 18 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento abreviado número 337/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, sobre normas de adjudicación destino provisional personal docente 2014/15. Es parte apelada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, representada y dirigida por la letrada de la Xunta de Galicia.

Es ponente José Ramón Chaves García.

Antecedentes de hecho:

Primero. El juzgado de instancia dictó la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: “Que, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo, presentado por C.S.S. y otros, contra la Orden de 10.6.2014 y, en consecuencia, declaro la conformidad a derecho de la resolución recurrida; todo ello con imposición de las costas causadas en este juicio a la actora, con un máximo de 400 euros”.

Segundo. Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos jurídicos:

Primero. Es objeto de recurso de apelación por Carlos Soto Sobrado y varios más la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela de 18 de marzo de 2016 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 10 de junio de 2014 (DOG de 19 de junio de 2014), en su apartado 2º de la base tercera, el apartado e) de la base cuarta, la base vigésimo primera y, de la disposición adicional primera, la expresión “excepto el profesorado interino” del párrafo 1º, y la totalidad del párrafo 2º.

El recurso de apelación en primer lugar denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, pues no da respuesta al motivo principal que fundamentaba la demanda y que cerraba el paso a la equiparación de las enseñanzas en los conservatorios de música y las de secundaria por pertenecer a niveles educativos diferentes, con formas de acceso diferenciadas para los respectivos cuerpos docentes, de manera que la Administración autonómica no puede admitir que uno de estos cuerpos desarrolle sus funciones en otro, al restringirse esta posibilidad al Gobierno central por mor de la disposición adicional séptima de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. De ahí que se aduce la infracción del apartado 1º de la disposición adicional séptima de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE). Asimismo, se adujo la infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts. 23.2 103 CE; art. 55 EBEP y concordantes de la legislación gallega), que no tolera el tránsito de funcionarios de un cuerpo hacia otro so pena de conculcar el principio de idoneidad y capacidad que impone el artículo 7.1 de la LOE y ello porque distintos son los requisitos, temarios y pruebas de ambos cuerpos. En el caso del personal interino, si bien es cierto que no forma parte del cuerpo, acreditó el cumplimiento de los requisitos específicos previstos para formar parte de las listas de interinos. Finalmente, se expuso que razones de oportunidad o recolocación de excedentes de profesorado no puede justificar la alteración de los criterios legales.

La Xunta de Galicia formuló contestación a la demanda y se adujo, en primer lugar, que no existe incongruencia omisiva puesto que el fundamento de derecho segundo de la sentencia da respuesta a la posibilidad legal de que funcionarios del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria (PES) de la especialidad de música, puedan desempeñar puestos del cuerpo de profesores de música y artes escénicas del conservatorio, si tienen la titulación necesaria. Asimismo, se opuso la falta de legitimación de los recurrentes por su condición de interinos que no pueden alzarse en defensores de la legalidad sobre los requisitos y estatuto de los profesores de enseñanza secundaria, pues los únicos legitimados serían los funcionarios del cuerpo de música y artes escénicas (y éstos irían en orden de adjudicación delante de los PES). Sobre el fondo se expuso que para ocupar plazas provisionales para el curso académico 2014/15 la orden impugnada requiere estar en posesión de la titulación concordante, con lo que se salvaguarda la idoneidad y capacidad. Se insistió en que para formar parte de la lista de interinos media una convocatoria específica en que se integra quien cuente con la titulación propia para la especialidad de música correspondiente, de manera que pudiendo cubrirla los funcionarios de carrera ya no procedería acudir a personal interino.

Segundo. El primer motivo de apelación relativo a la incongruencia omisiva debe ser desechado ya que la sentencia da respuesta parca pero suficiente al motivo principal que fundamentaba la demanda y que cerraba el paso a la equiparación de las enseñanzas en los conservatorios de música y las de secundaria por pertenecer a niveles educativos diferentes, con formas de acceso diferenciadas para los respectivos cuerpos docentes, de manera que la Administración autonómica no puede admitir que uno de estos cuerpos desarrolle sus funciones en otro; la respuesta ciertamente la ofrece el fundamento de derecho segundo de la sentencia al hacer constar que “Las bases impugnadas permiten adjudicar a funcionarios de carrera de la especialidad de música del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria (en adelante, PES) el desempeño provisional de puestos del cuerpo de profesores de música y artes escénicas si así lo solicitan, y si también tienen la titulación necesaria”. Otra cosa es que dicho razonamiento sea suficiente o válido, dada la falta de respuesta expresa al argumento de la contravención del apartado 1º de la disposición adicional séptima de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, pues lo relevante es si las cuestiones planteadas han sido tratadas expresa o tácitamente.

Tercero. Asimismo, la oposición de la Xunta a la legitimación del colectivo de interinos aduciendo falta de legitimación no puede acogerse puesto que la tutela judicial efectiva impone una interpretación favorable en el acceso a la justicia allí donde exista un interés material, moral, económico, profesional o jurídico, y en el presente caso es evidente que si las plazas susceptibles de ser ofertadas a los interinos pueden ser cubiertas por la decisión impugnada en régimen provisional por funcionarios de carrera, se produce una frustración real de expectativas profesionales, ya que las listas de interinos contienen elementos discrecionales pero también reglados y, entre ellos, las condiciones objetivas de oferta de plazas cuando se trata de vacantes cuya cobertura es urgente y/o necesaria.

Cuarto. En cuanto al fondo de la apelación, hay que tener presente que la actuación impugnada es una Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 10 de junio de 2014 sobre normas de adjudicación de destino provisional para el curso académico 2014/15 entre personal docente no universitario.

4.1. A este respecto, la norma impugnada lo es en el particular, que sirve de pasarela para que funcionarios del cuerpo de funcionarios de carrera de la especialidad de música del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria (PES) puedan desempeñar provisionalmente puestos del cuerpo de profesores de música y artes escénicas si así lo solicitan, y si también tienen la titulación necesaria. Estamos ante un acto general que participa de la naturaleza de norma reglamentaria sui generis con vocación de integrar el estatuto docente y que, de facto, permite la movilidad de un cuerpo docente hacia puestos propios de otro cuerpo docente distinto.

4.2. Pues bien, el apartado 1º de la disposición adicional séptima de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, precisa que “El Gobierno, previa consulta a las comunidades autónomas, podrá establecer las condiciones y los requisitos para que los funcionarios pertenecientes a alguno de los cuerpos docentes… puedan excepcionalmente desempeñar funciones en una etapa o, en su caso, enseñanzas distintas de las asignadas a su cuerpo con carácter general. Para tal desempeño se determinará la titulación, formación o experiencia que se consideren necesarias”.

De ahí deriva una reserva reglamentaria. Una reserva reglamentaria estatal. Una reserva reglamentaria estatal a favor del Gobierno y no de los departamentos. Y ninguna de esas condiciones las cumple la orden impugnada, que ni ha superado la tramitación y condiciones propias de un reglamento, ni ha sido dictada por el Estado, ni ha sido dictada por el órgano colegiado del Gobierno autonómico. En suma, estamos ante un exceso regulador por parte de la Xunta de Galicia que resulta ilegal puesto que el legislador educativo ha querido que una situación excepcional sea objeto de consideración restrictiva y además de regulación homogénea o básica para todo el Estado, so pena de romper la unidad de cuerpos docentes.

4.3. Es cierto que la normativa sobre adjudicación de destinos provisionales o sobre la confección de listas de interinos para atender las necesidades de la función pública autonómica pertenece al señorío regulador de la Xunta de Galicia e íntimamente vinculado a su potestad de autoorganización. Pero lo que no puede la Xunta de Galicia es modificar o enriquecer el estatuto de un cuerpo docente determinado mediante la habilitación para ocupar puestos de trabajo de otro cuerpo docente de especialidad distinta, ya que la única posibilidad es la que pueda regular de forma excepcional el Gobierno central previa audiencia a las comunidades autónomas.

4.4. De ahí que la reglamentación impugnada incurre en una desviación de poder formal porque utiliza la potestad reglamentaria para una finalidad ajena a su fundamento, puesto que la Xunta puede fijar normas de adjudicación de destinos provisionales de sus funcionarios, y así autolimitar su capacidad de disposición, pero siempre dentro de su cuerpo de pertenencia. Otra cosa sería que la Xunta de Galicia al tiempo de reglamentar las listas de interinos, o contemplar su formación en las convocatorias, permita la incorporación a las mismas de quienes tengan determinada titulación específica, pero en este caso, quien fuere funcionario de cuerpo docente deberá someterse a las mismas condiciones que la generalidad de funcionarios interinos, esto es, integrarse bajo una relación profesional de interinaje in totum (y así aquél quedaría, por ejemplo, en excedencia en su cuerpo de origen por ocupar otro puesto de trabajo).

Así, cada cuerpo o escala cuenta con sus requisitos, pruebas y temario de acceso, que le habilita para la cobertura en régimen definitivo o con destino provisional de los puestos de su ámbito, pero no para ocupar puestos con destino provisional de otros cuerpos distintos y manteniendo su situación de servicio activo. La única excepción en el ámbito de cuerpos docentes no universitarios sería la que estableciese la reglamentación dictada por el Gobierno central, lo que no es el caso de autos en que la Xunta de Galicia ha decidido por orden del departamento de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria. Por tanto, existe una falta total y absoluta de procedimiento que determina la nulidad de la actuación impugnada.

Por lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación y con ello invalidar la disposición autonómica impugnada en los extremos indicados en la medida que faculta que los profesores de cuerpos de enseñanza secundaria (PES) puedan desempeñar provisionalmente puestos del cuerpo de profesores de música y artes escénicas si así lo solicitan, teniendo la titulación necesaria.

Quinto. No procede imponer las costas.

Vistos los preceptos de general aplicación,

Fallamos estimar el recurso de apelación formulado por C.S.S. y otros frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela de 18 de marzo de 2016 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 10 de junio de 2014 (DOG de 19 de junio de 2014), en su apartado 2º de la base tercera, el apartado e) de la base cuarta, la base vigésimo primera y, de la disposición adicional primera, la expresión “excepto el profesorado interino” del párrafo 1º, y la totalidad del párrafo 2º.

En consecuencia, se declara la nulidad de pleno derecho de tales incisos que han de tenerse por no puestos.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la sala tercera del Tribunal Supremo o ante la sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0195-16) el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4.11.2009); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

Para publicarla en el Diario Oficial de Galicia, en aplicación del artículo 107.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, expido y firmo el presente.

Santiago de Compostela, 18 de enero de 2017

El letrado de la Administración de justicia