O letrado da Administração de justiça, José-Miguel Formoso Sobrado, do Julgado do Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela, faz saber que no procedimento abreviado 337/2014 deste julgado recaeu sentença em segunda instância, que é firme em direito, que –depois de anonimización dos dados dos recorrentes– tem o seguinte texto:

«Sentença: 518/2016. Em nome do rei. A Secção Primeira da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça pronunciou a sentença

Benigno López González, presidente.

Julio César Díaz Casales.

José Ramón Chaves García.

A Corunha o vinte e seis de setembro de dois mil dezasseis.

No recurso de apelação número 195/2016 pendente de resolução ante esta sala, interposto por M.A.V. e outros, representados pela procuradora María Trinidad Calvo Rivas, dirigidos pela letrada Alicia Muíño Pose, contra a sentença de 18 de março de 2016 ditada no procedimento abreviado número 337/2014 pelo Julgado do Contencioso-Administrativo número 1 dos de Santiago de Compostela, sobre normas de adjudicação destino provisório pessoal docente 2014/15. É parte apelada a Conselharia de Cultura, Educação e Ordenação Universitária, representada e dirigida pela letrada da Xunta de Galicia.

É palestrante José Ramón Chaves García.

Antecedentes de facto:

Primeiro. O julgado de instância ditou a resolução referenciada anteriormente, cuja parte dispositiva diz: “Que, devo desestimar e desestimo o recurso contencioso-administrativo, apresentado por C.S.S. e outros, contra a Ordem do 10.6.2014 e, em consequência, declaro a conformidade com o direito da resolução impugnada; tudo isso com imposición das custas causadas neste julgamento à candidata, com um máximo de 400 euros”.

Segundo. Notificada esta, interpôs-se recurso de apelação que foi tramitado em forma, com o resultado que figura no procedimento, depois de acordar-se dar deslocação das actuações ao palestrante para resolver pelo turno que corresponda.

Fundamentos jurídicos:

Primeiro. É objecto de recurso de apelação por Carlos Soto Sobrado e vários mais a sentença ditada pelo Julgado do Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela de 18 de março de 2016 pela que se desestimou o recurso contencioso-administrativo interposto contra a Ordem da Conselharia de Cultura, Educação e Ordenação Universitária de 10 de junho de 2014 (DOG de 19 de junho de 2014), no seu ordinal 2º da base terceira, a alínea e) da base quarta, a base vigésimo primeira e, da disposição adicional primeira, a expressão “excepto o professorado interino” do parágrafo 1º e a totalidade do parágrafo 2º.

O recurso de apelação em primeiro lugar denúncia a incongruencia omisiva da sentença apelada, pois não dá resposta ao motivo principal que fundamentava a demanda e que fechava o passo à equiparação dos ensinos nos conservatorios de música e as de secundária por pertencerem a níveis educativos diferentes, com formas de acesso diferenciadas para os respectivos corpos docentes, de maneira que a Administração autonómica não pode admitir que um destes corpos desenvolva as suas funções noutro, ao restringir-se esta possibilidade ao Governo central por causa da disposição adicional sétima da Lei orgânica 2/2006, de 3 de maio, de educação. Daí que se aduce a infracção do ordinal 1º da disposição adicional sétima da Lei orgânica 2/2006, de 3 de maio, de educação (LOE). Assim mesmo, aduciuse a infracção dos princípios de igualdade, mérito e capacidade (arts. 23.2 103 CE; art. 55 EBEP e concordantes da legislação galega), que não tolera o trânsito de funcionários de um corpo para outro sob pena de conculcar o princípio de idoneidade e capacidade que impõe o artigo 7.1 da LOE e isso porque diferentes são os requisitos, temarios e provas de ambos os corpos. No caso do pessoal interino, se bem que é certo que não faz parte do corpo, acreditou o cumprimento dos requisitos específicos previstos para fazer parte das listas de interinos. Finalmente, expôs-se que razões de oportunidade ou recolocación de excedentes de professorado não pode justificar a alteração dos critérios legais.

A Xunta de Galicia formulou contestación à demanda e aduciuse, em primeiro lugar, que não existe incongruencia omisiva posto que o fundamento de direito segundo da sentença dá resposta à possibilidade legal de que funcionários do corpo de professores de ensino secundário (PES) da especialidade de música, possam desempenhar postos do corpo de professores de música e artes cénicas do conservatorio, se têm o título necessário. Assim mesmo, opôs-se a falta de lexitimación dos recorrentes pela sua condição de interinos que não podem alçar-se em defensores da legalidade sobre os requisitos e estatuto dos professores de ensino secundário, pois os únicos lexitimados seriam os funcionários do corpo de música e artes cénicas (e estes iriam em ordem de adjudicação diante dos PES). Sobre o fundo expôs-se que para ocupar vagas provisórias para o curso académico 2014/15 a ordem impugnada requer estar em posse do título concordante, com o que se salvagarda a idoneidade e capacidade. Insistiu-se em que para fazer parte da lista de interinos média uma convocação específica em que se integra quem conte com o título próprio para a especialidade de música correspondente, de maneira que podendo cobrí-la os funcionários de carreira já não procederia acudir a pessoal interino.

Segundo. O primeiro motivo de apelação relativo à incongruencia omisiva deve ser desbotado já que a sentença dá resposta parca mas suficiente ao motivo principal que fundamentava a demanda e que fechava o passo à equiparação dos ensinos nos conservatorios de música e as de secundária por pertencerem a níveis educativos diferentes, com formas de acesso diferenciadas para os respectivos corpos docentes, de maneira que a Administração autonómica não pode admitir que um destes corpos desenvolva as suas funções noutro; a resposta certamente oferece-a o fundamento de direito segundo da sentença ao fazer constar que “As bases impugnadas permitem adjudicar a funcionários de carreira da especialidade de música do corpo de professores de ensino secundário (em diante, PES) o desempenho provisório de postos do corpo de professores de música e artes cénicas se assim o solicitam, e se também têm o título necessário”. Outra coisa é que o supracitado razoamento seja suficiente ou válido, dada a falta de resposta expressa ao argumento da contravención do ordinal 1º da disposição adicional sétima da Lei orgânica 2/2006, de 3 de maio, pois o relevante é se as questões formuladas foram tratadas expressa ou tacitamente.

Terceiro. Assim mesmo, a oposição da Junta à lexitimación do colectivo de interinos aducindo falta de lexitimación não pode acolher-se posto que a tutela judicial efectiva impõe uma interpretação favorável no acesso à justiça ali onde exista um interesse material, moral, económico, profissional ou jurídico, e no presente caso é evidente que se as vagas susceptíveis de ser oferecidas aos interinos podem ser cobertas pela decisão impugnada em regime provisório por funcionários de carreira, produz-se uma frustración real de expectativas profissionais, já que as listas de interinos contêm elementos discrecionais mas também regulados e, entre eles, as condições objectivas de oferta de vagas quando se trata de vagas cuja cobertura é urgente e/ou necessária.

Quarto. No que diz respeito ao fundo da apelação, há que ter presente que a actuação impugnada é uma Ordem da Conselharia de Cultura, Educação e Ordenação Universitária de 10 de junho de 2014 sobre normas de adjudicação de destino provisório para o curso académico 2014/15 entre pessoal docente não universitário.

4.1. A este respeito, a norma impugnada é-o no particular, que serve de passarela para que funcionários do corpo de funcionários de carreira da especialidade de música do corpo de professores de ensino secundário (PES) possam desempenhar provisionalmente postos do corpo de professores de música e artes cénicas se assim o solicitam, e se também têm o título necessário. Estamos ante um acto geral que participa da natureza de norma regulamentar sui generis com vocação de integrar o estatuto docente e que, de facto, permite a mobilidade de um corpo docente para postos próprios de outro corpo docente diferente.

4.2. Pois bem, o ordinal 1º da disposição adicional sétima da Lei orgânica 2/2006, de 3 de maio, precisa que “O Governo, depois de consulta às comunidades autónomas, poderá estabelecer as condições e os requisitos para que os funcionários pertencentes a algum dos corpos docentes... possam excepcionalmente desempenhar funções numa etapa ou, se é o caso, ensinos diferentes das asignadas ao seu corpo com carácter geral. Para tal desempenho determinar-se-á o título, formação ou experiência que se considerem necessárias”.

Daí deriva uma reserva regulamentar. Uma reserva regulamentar estatal. Uma reserva regulamentar estatal a favor do Governo e não dos departamentos. E nenhuma dessas condições as cumpre a ordem impugnada, que nem superou a tramitação e condições próprias de um regulamento, nem foi ditada pelo Estado, nem foi ditada pelo órgão colexiado do Governo autonómico. Em soma, estamos ante um excesso regulador por parte da Xunta de Galicia que resulta ilegal posto que o legislador educativo quis que uma situação excepcional seja objecto de consideração restritiva e ademais de regulação homoxénea ou básica para todo o Estado, sob pena de romper a unidade de corpos docentes.

4.3. É certo que a normativa sobre adjudicação de destinos provisórios ou sobre a confecção de listas de interinos para atender as necessidades da função pública autonómica pertence ao senhorio regulador da Xunta de Galicia e intimamente vinculado à sua potestade de autoorganización. Mas o que não pode a Xunta de Galicia é modificar ou enriquecer o estatuto de um corpo docente determinado mediante a habilitação para ocupar postos de trabalho de outro corpo docente de especialidade diferente, já que a única possibilidade é a que possa regular de forma excepcional o Governo central depois de audiência às comunidades autónomas.

4.4. Daí que a regulamentação impugnada incorre numa desviación de poder formal porque utiliza a potestade regulamentar para uma finalidade alheia ao seu fundamento, posto que a Junta pode fixar normas de adjudicação de destinos provisórios dos seus funcionários, e assim autolimitar a sua capacidade de disposição, mas sempre dentro do seu corpo de pertença. Outra coisa seria que a Xunta de Galicia ao tempo de regulamentar as listas de interinos, ou considerar a sua formação nas convocações, permita a incorporação a estas dos que tenham determinada título específico, mas neste caso, quem for funcionário de corpo docente deverá submeter-se às mesmas condições que a generalidade de funcionários interinos, isto é, integrar-se sob uma relação profissional de interinaxe in totum (e assim aquele ficaria, por exemplo, em excedencia no seu corpo de origem por ocupar outro posto de trabalho).

Assim, cada corpo ou escala conta com os seus requisitos, provas e temario de acesso, que o habilita para a cobertura em regime definitivo ou com destino provisório dos postos do seu âmbito, mas não para ocupar postos com destino provisório de outros corpos diferentes, e mantendo a sua situação de serviço activo. A única excepção no âmbito de corpos docentes não universitários seria a que estabelecesse a regulamentação ditada pelo Governo central, o que não é o caso de autos em que a Xunta de Galicia decidiu por ordem do departamento de Cultura, Educação e Ordenação Universitária. Portanto, existe uma falta total e absoluta de procedimento que determina a nulidade da actuação impugnada.

Pelo exposto, devemos estimar o recurso de apelação e com isso invalidar a disposição autonómica impugnada nos aspectos indicados na medida que faculta que os professores de corpos de ensino secundário (PES) possam desempenhar provisionalmente postos do corpo de professores de música e artes cénicas se assim o solicitam, tendo o título necessário.

Quinto. Não procede impor as custas.

Vistos os preceitos de geral aplicação,

Decidimos estimar o recurso de apelação formulado por C.S.S. e outros face à sentença ditada pelo Julgado do Contencioso-Administrativo número 1 de Santiago de Compostela de 18 de março de 2016 pela que se desestimou o recurso contencioso-administrativo interposto contra a Ordem da Conselharia de Cultura, Educação e Ordenação Universitária de 10 de junho de 2014 (DOG de 19 de junho de 2014), no seu ordinal 2º da base terceira, a alínea e) da base quarta, a base vigésimo primeira e, da disposição adicional primeira, a expressão “excepto o professorado interino” do parágrafo 1º, e a totalidade do parágrafo 2º.

Em consequência, declara-se a nulidade de pleno direito de tais incisos que devem ter-se por não postos.

Sem custas.

Notifique-se a presente sentença às partes, fazendo-lhes saber que contra é-la pode interpor-se recurso de casación ante a sala terceira do Tribunal Supremo ou ante a sala correspondente deste Tribunal Superior de Justiça, sempre que se acredite interesse casacional. O supracitado recurso deverá preparar-se ante a sala de instância no prazo de trinta dias, contados desde o seguinte ao da notificação da resolução que se recorre, em escrito no que se dê cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei reguladora da xurisdición contencioso-administrativa. Para admitir a trâmite o recurso, ao preparar-se deverá constituir na conta de depósitos e consignações deste tribunal (1570-0000-85-0195-16) o depósito a que se refere a disposição adicional décimo quinta da Lei orgânica 1/2009, de 3 de novembro (BOE núm. 266, do 4.11.2009); e, no seu momento, devolva-se o expediente administrativo à sua procedência, com certificação desta resolução.

Assim o pronunciamos, mandamos e assinamos».

Para publicá-la no Diário Oficial da Galiza, em aplicação do artigo 107.2 da Lei 29/1998 reguladora da xurisdición contencioso-administrativa, expeço e assino o presente.

Santiago de Compostela, 18 de janeiro de 2017

O letrado da Administração de justiça