Na Coruña, vinte de decembro de dous mil trece.
Despois de ver e deliberar sobre as presentes actuacións, o T.S.X. Galicia Sala do Social, de acordo co establecido no artigo 117.1 da Constitución española, en nome do rei e pola autoridade que lle confire o pobo español ditou a seguinte sentenza:
No recurso de suplicación 0002285/2012, formalizado por María Lourdes Vidal Castro, contra a sentenza ditada polo Xulgado do Social número 3 da Coruña no procedemento de demanda 0000003/2010, seguido por instancia de María Lourdes Vidal Castro contra , sendo maxistrado-relator Luis Fernando de Castro Mejuto.
Das actuacións dedúcense os seguintes:
Antecedentes de feito.
Primeiro. Dª presentou demanda contra María Lourdes Vidal Castro, que foi rmitida para o seu coñecemento e axuizamento ao citado xulgado do social, o cal, ditou a sentenza do vinte e tres de febreiro de dous mil doce.
Segundo. Na citada sentenza decláranse como feitos probados os seguintes:
«1º. A parte demandante foi contratada mediante os seguintes contratos por obra e servizo a tempo completo:
|
Empresa Duración |
Categoría en cto |
Obxecto |
|
|
Tragsa |
9.11.1999 a 31.12.1999 |
Auxiliar administrativo técnico administrativo |
Asistencia técnica estruturas agrarias anualidade 1999 |
|
Tragsa |
5.1.2000 a 31.12.2000 |
Auxiliar administrativo técnico |
Asistencia técnica estruturas agrarias anualidade 2000 |
|
Tragsa |
2.1.2001 a 31.12.2001 |
Titulado superior |
Asistencia técnica estudo e preparación de informes xurídicos varias zonas da Coruña anualidade 2001 |
|
Tragsa |
16.1.2002 a 31.12.2002 |
Titulado superior |
Avogados concentración parcelaria da Coruña, anualidade 2002 |
|
Tragsa |
2.1.2003 a 31.12.2003 |
Titulado superior |
S.T. Estudo e preparación informes xurídicos varias zonas anualidade 2003 |
|
Tragsa |
5.1.2004 a 31.12.2004 |
Titulado superior |
S.T. Estudo e preparación informes xurídicos varias zonas ZCP Provi. anualidade 2004 |
|
Tragsa |
3.1.2005 a 31.12.2005 |
Titulado superior |
Estudo e preparación informes xurídicos varias zonas concentración parcelaria anualidade 2005 |
|
Tragsa |
2.1.2006 a 31.12.2007 |
Titulado superior |
A.T. Estudo e preparación informes xurídicos de concentración parcelaria varias zonas provincia A Coruña, anualidade 2006 |
|
Tragsatec |
Desde o 1 de xaneiro de 2008 |
Titulado superior |
A.T. Colaboración de servizos |
Ademais, danse aquí por reproducidos os contratos de traballo cuxa copia consta nos autos.
2º. A empresa Tragsatec pertence ao grupo Tragsa, e son sociedades de capital público. A demandante é licenciada en dereito.
3º. A contratación da demandante polo grupo Tragsa foi promovida por Rodolfo Rodríguez-Morales González, xefe de Servizo de Infraestruturas Rurais da consellería demandada naquel momento e na actualidade, á vista da escaseza de letrados no servizo. Desde tal data veu traballando sen solución de continuidade no citado servizo, empregando unicamente os medios materiais da Xunta de Galicia. Tamén dispón dun correo electrónico con dominio da Xunta e dunha tarxeta de aparcadoiro da consellería. Empregaba para os seus desprazamentos vehículos da Xunta e desenvolve funcións de letrada nas dependencias do Servizo de Infraestruturas Rurais, vinculadas coa concentración parcelaria, conxuntamente con persoal laboral e funcionario da consellería. As tarefas que realiza son permanentes da consellería. Ten o mesmo horario que os funcionarios e as ordes de traballo recibiunas sempre de persoal da Xunta, por exemplo, de Rodolfo Rodríguez, xefe de servizo durante boa parte da prestación de servizos da demandante. As empresas Tragsa e Tragsatec non controlaban nin supervisaban de xeito efectivo o traballo da demandante. A demandante consensuaba os permisos e cadros de vacacións co persoal da Xunta. A demandante solicitaba formalmente a autorización de vacacións e permisos ás empresas demandadas. Ademais, estas facilitábanlle os recoñecementos médicos de empresa. O 2 de xaneiro de 2006 a demandante asinou o documento nº 14 da; empresas demandadas que, constando en autos, se dá aquí por reproducido. Nel a empresa Tragsa dáballe unha serie de instrucións sobre lugar de traballo, partes de asistencia e informes, licenzas, permisos e vacacións; desprazamentos e axudas; equipamentos de protección individual; recoñecementos médicos, altas e baixas; tarxetas identificativas e horario. A consellería demandada encargou ás empresas demandadas as actuacións (asistencias técnicas e outras) que aparecen recollidas nos documentos nº 41 a 44 e nº 229 a 235 do ramo de proba das citadas empresas; e nos presentados pola consellería demandada, cuxo contido se dá aquí por reproducido.
4º. Celebrouse acto conciliatorio sen avinza ante o SMAC e esgotouse a vía administrativa previa».
Terceiro. A parte dispositiva da indicada resolución é do teor literal seguinte: «Decido: 1º. Estimar a demanda presentada por María Lourdes Vidal Castro contra a Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia e a empresa Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (Tragsatec) declarando a existencia dunha situación de cesión ilegal de traballadores e o dereito da demandante, segundo a opción exercida na demanda, a ser considerada persoal laboral indefinido non fixo da Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia coa categoría de titulada superior grupo I (4) e unha antigüidade de prestación de servizos do 9 de novembro de 1999, co conseguinte dereito á retribución convencionalmente prevista para tal antigüidade e categoría e, en concreto, ao percibo de catro trienios. 2º. Desestimar a demanda respecto de Transformación Agraria, S.A. (Tragsa)».
Cuarto. Contra a devandita sentenza foi interposto recurso de suplicación pola parte demandante e foi impugnado de contrario. Elevados os autos a este tribunal, dispúxose o paso destes ao relator.
Fundamentos de dereito.
Primeiro. O recurso debe rexeitarse de cheo, porque, como recordabamos noutras ocasións (só entre as últimas, SSTSX Galicia 20.11.2013 R. 3045/13, 19.6.2013 R. 191/11, 15.5.2013 R. 619/13, 21.12.2012 R. 2110/10, 5.10.2012 R. 3676/12, 6.7.2012 R. 1076/09, 22.5.2012 R. 5665/08, 19.3.2012 R. 5758/11, etc.), a natureza extraordinaria do recurso (STS 07/05/96 -rcud 3544/94-) implica que o tribunal de suplicación tan só deba examinar –cuestións de orde pública procesual á parte– aquelas infraccións legais que fosen aducidas polos recorrentes, e non pode abordar as infraccións non denunciadas ou que non o fosen conforme as referidas formalidades, porque (STS 24.6.1992 -rec. 2010/91-) o incumprimento de tal carga procesual da parte non pode ser suplida polo órgano xudicial, obrigado á neutralidade e a velar polo equilibrio procesual e a tutela xudicial nos termos exixidos polo artigo 75 LXS [anterior artigo 75 LPL].
Segundo. 1. A maior abastanza, é evidente que neste asunto se produciu unha cesión ilegal de Tragsa-Tragsatec á Xunta de Galicia. Con respecto á cesión, e por expresalo dun xeito resumido (con maior extensión referímonos a este mesmo problema, entre outras, en SSTSX Galicia 25.11.2013 R. 3244/11, 13.6.2013 R. 1190/11, 11.10.2012 R. 3355/12, 21.9.2012 R. 2281/12, 12.4.2012 R. 715/12, 13.4.2012 R. 316/12, 3.2.2012 R. 4672/11, 16.12.2011 R. 4111/11, etc.), a esencia da cesión non se centra en que a empresa cedente sexa real ou ficticia ou que teña ou careza de organización senón que o relevante para os efectos da cesión consiste en que esa organización «non se puxo en xogo», e a súa actividade limitouse á subministración da man de obra á outra empresa, que a utiliza como se fose propia (SSTS 19.1.1994 Ar. 352; 12.12.1997 -rec. 3153/96-; 3.2.2000 -rec. 1430/99-; 27.12.2002 -rec. 1259/02-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; e 11.11.2003 -rcud 3898/02-). Noutras palabras, «[...] a apreciación acerca da existencia ou non de cesión ilegal situouna a última doutrina desta sala no feito de “subministrar a man de obra sen pór a contribución dos elementos persoais e materiais que conforman a súa estrutura empresarial” [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92-; 19.1.1994 -rcud 3400/92-; 12.12.1997 -rcud 3153/96-; 14.9.2001 -rcud 2142/00-; 20.9.2003 -rcud 1741/02-; 3.10.2005 -rcud 3911/04-; 30.11.2005 -rcud 3630/04-; e 14.3.2006 -rcud 66/05-]. En todas as cales se considera a cesión xa non como un suposto de interposición de man de obra entre empresas ficticias, como nun primeiro momento se entendeu, senón unha situación que pode darse entre empresas reais que, non obstante, non actúan como tales no desenvolvemento da contrata ao non implicar nela a súa organización e riscos empresariais» (SSTS 24.4.2007 -rcud 36/06-, en obiter dita; 21.9.2007 -rcud 763/06-, en obiter dita para Endesa; e 26.9.2007 -rcud 664/06-, apreciando falta de contradición).
Noutras palabras, a actuación empresarial no marco da contrata é un elemento clave de cualificación, aínda que, excepcionalmente, o exercicio formal do poder de dirección empresarial polo contratista non sexa suficiente para eliminar a cesión, se se chega á conclusión de que aquel non é máis que un delegado da empresa principal, como é o caso dos locutorios telefónicos [SSTS 1.7.1993 Ar. 5688; e 15.11.1993 -rec. 1294/92-), nos que mesmo a relación do contratista encargado do locutorio con aquela se cualificou como laboral (SSTS 14.9.2001 -rec. 2142/00-; 17.1.2002 -rec. 3863/00-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; e 14.3.2006 -rcud 66/05-).
2. Expostos os trazos da institución, habería agora que deslindala da lexítima contrata e subcontrata que poida terse celebrado. Non está de máis recordar que os artigos 42 e 43 ET non fixan os límites entre a lícita contrata e a ilegal cesión temporal de traballadores. A doutrina xurisprudencial foi cerceando as condutas abusivas de forma progresiva; pois se nunha primeira fase se declarou que había cesión ilegal de traballadores cando a empresa contratista é unha empresa ficticia ou aparente (SSTS 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548), posteriormente declarouse que non abondaba coa existencia dun empresario real, non ficticio (STS 19.1.1994 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de traballadores cando a achega deste nun suposto contractual determinado se limita a subministrar a man de obra sen pór a contribución dos elementos persoais e materiais que conforman a súa estrutura empresarial» (STS 12.12.1997 Ar. 9315) e porque «mal pode ser empresario dunha determinada explotación quen carece de facultades e poderes sobre os medios patrimoniais propios. Tamén é difícil atribuír tal calidade a quen non asume os riscos propios do negocio, pois esa asunción de riscos é nota específica do carácter empresarial. Tampouco se compaxina coa condición de empresario ter fortemente limitada a capacidade de dirección e selección do persoal» (STS 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
Non obstante, o ordenamento xurídico non contén ningunha prohibición xeral que impida ao empresario recorrer á contratación externa para integrar a súa actividade produtiva e así o recoñece o artigo 42.1 ET, o que supón que, con carácter xeral, a denominada descentralización produtiva é lícita, con independencia das cautelas legais e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía poidan vulnerarse dereitos dos traballadores (SSTS 27.10.1994 Ar. 8531; 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
3. Ora ben, esas afirmacións precisarán dunha serie de matizacións e, sobre todo, da elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas as figuras claramente. E iso non é tarefa doada, porque cando a contrata se concreta nunha prestación de servizos que ten lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, non é doado diferenciala da cesión, o que se agrava porque na práctica se recorre ás contratas como medio formal de articular un acordo interpositorio de facilitación de traballadores entre o cedente e o cesionario e é difícil recoñecer, nas circunstancias de cada caso, o límite entre unha mera subministración de traballadores e unha descentralización produtiva lícita. Por iso, a doutrina xudicial recorreu á aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que non son excluíntes, senón complementarios, e que teñen un valor indicativo ou orientador: a xustificación técnica da contrata, a autonomía do seu obxecto, a achega de medios de produción propios (STS 7.3.1988 Ar. 1863), o exercicio dos poderes empresariais (SSTS 12.9.1988 Ar. 6877, 16.2.1989, 17.1.1991 Ar. 59 e 19.1.1994 Ar. 352) e a realidade empresarial do contratista, que se pon de manifesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estrutura produtiva... (SSTS 14.9.2001 Ar. 582; 17.1.2002 Ar. 3755; 16.6.2003 Ar. 7092; e 14.3.2006 -rec. 66/05-).
De entre todos eles e matizando a afirmación anterior, pode argüírse que o determinante é o do empresario efectivo. A liña divisoria entre os supostos de subcontratación lícita e de pseudocontrata ou cesión ilegal de traballadores baixo falsa aparencia de contrata de obras ou servizos debe ser trazada de acordo coa doutrina do empresario efectivo (STS 11.7.1986 Ar. 4026; 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548; 12.12.1997 Ar. 9325) ponderando o desempeño da posición empresarial non de xeito xeral, senón en relación co traballador concreto que a solicita (STS 12.9.1988 Ar. 6875; 19.1.1994 Ar. 352). De acordo con esta doutrina, os casos de empresas contratistas que asumen a posición de empresarios ou empregadores respecto dos seus traballadores, desempeñando os poderes e afrontando as responsabilidades propias de tal posición, inclúense na subcontratación lícita, regulada polo artigo 42 do ET, mentres que os casos de contratas ficticias de obras ou servizos que encobren unha mera provisión de man de obra constitúen cesión ilegal de traballadores, prohibida e regulada polo artigo 43 do ET. Sendo iso así, para proceder á cualificación que corresponda en cada caso é necesario en cada litixio considerar as circunstancias concretas que rodean a prestación de servizos do traballador, as relacións efectivamente establecidas entre este e as empresas que figuran como comitente e contratista, e os dereitos e obrigas do nexo contractual existente entre estas últimas (STS 30.5.2002 Ar. 7567). Este cremos que é o trazo que, complementado polos anteriores indicios, permite diferenciar as dúas figuras en xogo: o traballador pertencerá á empresa en cuxa esfera organicista, directiva e disciplinaria se encontre integrado.
Este criterio é o asumido polo actual parágrafo segundo do artigo 43 ET, que precisa, en todo caso, «enténdese que se incorre na cesión ilegal de traballadores considerada no presente artigo cando se produza algunha das seguintes circunstancias: que o obxecto dos contratos de servizos entre as empresas se limite a unha mera posta á disposición dos traballadores da empresa cedente á empresa cesionaria, ou que a empresa cedente careza dunha actividade ou dunha organización propia e estable, ou non conte cos medios necesarios para o desenvolvemento da súa actividade, ou non exerza as funcións inherentes á súa condición de empresario». Neste precepto recóllense en numerus apertus as circunstancias que foran creadas pola xurisprudencia para apreciar a cesión ilegal, pero sen restrinxila só a esas. Á marxe de que, segundo a liña xurisprudencial máis recente ditada con respecto ás encomendas subscritas por administracións públicas (STS 27.1.2011 -rec. 1784/10-), a presenza de mandos intermedios da empresa cedente non é un dato relevante para descartar a existencia dunha cesión ilegal cando haxa unha abdicación por parte da empresa contratista das súas facultades empresariais e o propio mando intermedio aparece cedido.
4. Proxectada esta doutrina xurisprudencial aos elementos fácticos concorrentes neste asunto, a conclusión non deixa dúbidas: produciuse unha cesión e a traballadora estaba –e sempre se mantivo– baixo a dependencia da XG e non da empresa contratista (Tragsa-Tragsatec) durante a vixencia das súas múltiples contratas, o que arrastrará a súa cualificación como traballadora indefinida da XG; a saber: (a) todos os seus medios materiais proporcionáballos a XG, así como o correo electrónico e unha tarxeta de aparcadoiro, e os seus desprazamentos realízanse en vehículos da recorrente; (b) os seus labores sempre se fixeron nas dependencias da XG, co mesmo horario que os funcionarios, coordinando os seus permisos e vacacións co resto do persoal; e (c) as súas ordes recibíaas da XG, sen que as súas formais empresarias lle controlasen ou supervisasen o seu traballo. En definitiva, encontrámonos ante unha mera posta á disposición ou cesión de man de obra para ser utilizada por unha empresa que non quere acudir á contratación e nin tampouco ás ETT autorizadas.
De todo iso despréndese que a contrata entre as codemandadas –empresas codemandadas e XG– debe cualificarse como fenómeno interpositorio de carácter xurídico determinante dunha cesión ilegal, e isto por canto o traballador demandante permaneceu dentro do ámbito do poder de dirección da contratante principal (XG), que en todo momento actuou como a súa verdadeira e real empregadora, limitándose as entidades Tragsa-Tragsatec (contratistas) a exerceren como empresarias meramente formais, ao non pór en xogo a súa organización nin instrumento ningún de dirección ou organización do traballo da demandante, deixando de exercer a condición de empresa no seu aspectos propios e definitorios. En consecuencia,
Decidimos:
Que con desestimación do recurso interposto pola Xunta de Galicia, confirmamos a sentenza que con data do 23.2.2012 foi ditada en autos tramitados polo Xulgado do Social número 3 da Coruña, por instancia de María Lourdes Vidal Castro e pola cal se acolleu a demanda formulada.
Así mesmo, condenamos a parte recorrente a que polo concepto de honorarios satisfaga 300 € ao letrado da parte recorrida. E igualmente acordamos, se é o caso, a perda do depósito constituído e o destino legal para a consignación efectuada (aval presentado).
Notifíquese esta resolución ás partes e á Fiscalía do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia e fágaselles saber que contra ela só cabe recurso de casación para unificación de doutrina, que se preparará por escrito ante esta sala do social, dentro dos dez días seguintes á notificación desta sentenza e de acordo co disposto nos artigos 218 e seguintes da Lei da xurisdición social. Se a recorrente non estiver exenta de depósito e consignación para recorrer, deberá ingresar:
– A cantidade obxecto de condena na c/c desta sala no banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dúas últimas cifras do ano).
– O depósito de 600 euros na c/c desta sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dúas últimas cifras do ano).
Unha vez firme, expídase certificación para constancia na peza que se arquivará neste tribunal e incorpórese o orixinal ao correspondente libro de sentenzas, logo de devolución dos autos ao xulgado do social de procedencia.
Así o pronunciamos, mandamos e asinamos por esta nosa sentenza.
