En A Coruña, veinte de diciembre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. Galicia Sala de lo Social, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española, en nombre del rey y por la autoridad que le confiere el pueblo español ha dictado la siguiente sentencia:
En el recurso de suplicación 0002285/2012, formalizado por María Lourdes Vidal Castro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña en el procedimiento demanda 0000003/2010, seguidos a instancia de María Lourdes Vidal Castro frente a , siendo magistrado-ponente Luis Fernando de Castro Mejuto.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes de hecho.
Primero. Dª presentó demanda contra María Lourdes Vidal Castro, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil doce.
Segundo. Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
«1º. La parte actora ha sido contratada mediante los siguientes contratos por obra y servicio a tiempo completo:
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Empresa Duración |
Categoría en cto |
Objeto |
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Tragsa |
9.11.1999 a 31.12.1999 |
Auxiliar administrativo técnico administrativo |
Asistencia técnica estructuras agrarias anualidad 1999 |
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Tragsa |
5.1.2000 a 31.12.2000 |
Auxiliar administrativo técnico |
Asistencia técnica estructuras agrarias anualidad 2000 |
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Tragsa |
2.1.2001 a 31.12.2001 |
Titulado superior |
Asistencia técnica estudio y preparación de informes jurídicos varias zonas de A Coruña anualidad 2001 |
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Tragsa |
16.1.2002 a 31.12.2002 |
Titulado superior |
Abogados concentración parcelaria de A Coruña, anualidad 2002 |
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Tragsa |
2.1.2003 a 31.12.2003 |
Titulado superior |
S.T. Estudio y preparación informes jurídicos varias zonas anualidad 2003 |
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Tragsa |
5.1.2004 a 31.12.2004 |
Titulado superior |
S.T. Estudio y preparación informes jurídicos varias zonas ZCP Provi. anualidad 2004 |
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Tragsa |
3.1.2005 a 31.12.2005 |
Titulado superior |
Estudio y preparación informes jurídicos varias zonas concentración parcelaria anualidad 2005 |
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Tragsa |
2.1.2006 a 31.12.2007 |
Titulado superior |
A.T. Estudio y preparación informes jurídicos de concentración parcelaria varias zonas provincia A Coruña, anualidad 2006 |
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Tragsatec |
Desde el 1 de enero de 2008 |
Titulado superior |
A.T. Colaboración de servicios técnicos para estudio y preparación informes jurídicos de varias zonas de concentración parcelaria de A Coruña |
Además, se dan aquí por reproducidos los contratos de trabajo cuya copia obra en autos.
2º. La empresa Tragsatec pertenece al grupo Tragsa, siendo sociedades de capital público. La demandante es licenciada en derecho.
3º. La contratación de la demandante por el grupo Tragsa fue promovida por Rodolfo Rodríguez-Morales González, jefe de Servicio de Infraestructuras Rurales de la consellería demandada en aquel momento y en la actualidad, a la vista de la escasez letrados en el servicio. Desde tal fecha ha venido trabajando sin solución de continuidad en el citado servicio, empleando únicamente los medios materiales de la Xunta de Galicia. También dispone de un correo electrónico con dominio de la Xunta y de una tarjeta de aparcamiento de la consellería. Empleaba para sus desplazamientos vehículos de la Xunta y desarrolla funciones de letrada en las dependencias del Servicio de Infraestructuras Rurales, vinculadas con la concentraciór parcelaria, conjuntamente con personal laboral y funcionario de la consellería. Las tareas que realiza son permanentes de la consellería. Tiene el mismo horario que los funcionarios y las órdenes de trabajo las ha recibido siempre de personal de la Xunta, por ejemplo, de Rodolfo Rodríguez, jefe de servicio durante buena parte de la prestación de servicios de la demandante. Las empresas Tragsa y Tragsatec no controlaban ni supervisaban de manera efectiva el trabajo de la demandante. La actora consensuaba los permisos y cuadros de vacaciones con el personal de la Xunta. La demandante solicitaba formalmente la autorización de vacaciones y permisos a las empresas demandadas. Además, éstas le facilitaban los reconocimientos médicos de empresa. El 2 de enero de 2006 la demandante firmó el documento nº 14 de la; empresas demandadas que, obrando en autos, se da aquí por reproducido. En el mismo se le daban, por la empresa Tragsa, una serie de instrucciones sobre lugar de trabajo, partes de asistencia e informes, licencias, permisos y vacaciones; desplazamientos y dietas; equipos de protección individual; reconocimientos médicos, altas y bajas; tarjetas identificativas; y horario. La consellería demandada encargó a las empresas demandadas las actuaciones (asistencias técnicas y otras) que aparecen recogidas en los documentos nº 41 a 44 y nº 229 a 235 del ramo de prueba de las citadas empresas; y en los aportados por la consellería demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido.
4º. Se celebró acto conciliatorio sin avenencia ante el SMAC y se agotó la vía administrativa previa».
Tercero. Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: «Fallo: 1º. Estimo la demanda presentada por María Lourdes Vidal Castro frente a la Consellería del Medio Rural de la Xunta de Galicia y la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (Tragsatec) declarando la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores y el derecho de la demandante, según la opción ejercitada en la demanda, a ser considerada personal laboral indefinido no fijo de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia con la categoría de titulada superior grupo I (4) y una antigüedad de prestación de servicios de 9 de noviembre de 1999, con el consiguiente derecho a la retribución convencionalmente prevista para tal antigüedad y categoría, y en concreto al percibo de cuatro trienios. 2º. Desestimó la demanda respecto de Transformación Agraria, S.A. (Tragsa)».
Cuarto. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.
Fundamentos de derecho.
Primero. El recurso ha de rechazarse de plano, porque, como recordábamos en otras ocasiones (sólo entre las últimas, SSTSJ Galicia 20.11.2013 R. 3045/13, 19.6.2013 R. 191/11, 15.5.2013 R. 619/13, 21.12.2012 R. 2110/10, 5.10.2012 R. 3676/12, 6.7.2012 R. 1076/09, 22.5.2012 R. 5665/08, 19.3.2012 R. 5758/11, etc.), la naturaleza extraordinaria del recurso (STS 7.5,2096 -rcud 3544/94-) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar –cuestiones de orden público procesal aparte– aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque (STS 24.6.1992 -rec. 2010/91-) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS [anterior artículo 75 LPL].
Segundo. 1. A mayor abundamiento, es evidente que en este asunto se ha producido una cesión ilegal de Tragsa-Tragsatec a la Xunta de Galicia. Con respecto a la cesión y por expresarlo de una manera resumida (con mayor extensión nos hemos referido a este mismo problema, entre otras, en SSTSJ Galicia 25.11.2013 R. 3244/11, 13.6.2013 R. 1190/11, 11.10.2012 R. 3355/12, 21.9.2012 R. 2281/12, 12.4.2012 R. 715/12, 13.4.2012 R. 316/12, 3.2.2012 R. 4672/11, 16.12.2011 R. 4111/11, etc.), la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia (SSTS 19.1.1994 Ar. 352; 12.12.1997 -rec. 3153/96-; 3.2.2000 -rec. 1430/99-; 27.12.2002 -rec. 1259/02-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; y 11.11.2003 -rcud 3898/02-). En otras palabras, «[...] la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta sala en el hecho de «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [por todas, SSTS 17.7.1993 -rcud 712/92-; 19.1.1994 -rcud 3400/92-; 12.12.1997 -rcud 3153/96-; 14.9.2001 -rcud 2142/00-; 20.9.2003 -rcud 1741/02-; 3.10.2005 -rcud 3911/04-; 30.11.2005 -rcud 3630/04-; y 14.3.2006 -rcud 66/05-]. En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales» (SSTS 24.4.2007 -rcud 36/06-, en obiter dicta; 21.9.2007 -rcud 763/06-, en obiter dicta para Endesa; y 26.9.2007 -rcud 664/06-, apreciando falta de contradicción).
En otras palabras, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos [SSTS 17.7.1993 Ar. 5688; y 15.11.1993 -rec. 1294/92-), en los que incluso la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (SSTS 14.9.2001 -rec. 2142/00-; 17.1.2002 -rec. 3863/00-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; y 14.3.2006 -rcud 66/05-).
2. Expuestos los rasgos de la institución, habría ahora de deslindarse de la legítima contrata y subcontrata que pudiera haberse celebrado. No está de más recordar que los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores. La doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas de forma progresiva; pues si en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente (SSTS 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548), posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio (STS 19.1.1994 Ar. 352), dado que «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (STS 12.12.1997 Ar. 9315) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» (STS 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
Sin embargo, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 ET, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (SSTS 27.10.1994 Ar. 8531; 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
3. Ahora bien, esas afirmaciones precisarán de una serie de matizaciones y, sobre todo, de la elaboración de criterios que permitan diferenciar ambas figuras claramente. Y eso no es tarea fácil, porque cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS 7.3.1988 Ar. 1863); el ejercicio de los poderes empresariales (SSTS 12.9.1988 Ar. 6877, 16.2.1989, 17.1.1991 Ar. 59 y 19.1.1994 Ar. 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... (SSTS 14.9.2001 Ar. 582; 17.1.2002 Ar. 3755; 16.6.2003 Ar. 7092; y 14.3.2006 -rec. 66/05-).
De entre todos ellos y siquiera matizando la afirmación anterior, puede argüirse que el determinante es el del empresario efectivo. La línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (STS 11.7.1986 Ar. 4026; 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548; 12.12.1997 Ar. 9325), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita (STS 12.9.1988 Ar. 6875; 19.1.1994 Ar. 352). De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el artículo 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas (STS 30.5.2002 Ar. 7567). Éste creemos que es el rasgo, que, complementado por los anteriores indicios, permite diferenciar las dos figuras en juego: el trabajador pertenecerá a la empresa en cuya esfera organicista, directiva y disciplinaria se encuentre integrado.
Criterio que es el asumido por el actual párrafo segundo del artículo 43 ET, que precisa «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». En este precepto se recogen en numerus apertus las circunstancias que habían sido creadas por la jurisprudencia para apreciar la cesión ilegal, pero sin restringirla sólo a ésas. Al margen de que, según la línea jurisprudencial más reciente dictada con respecto a las encomiendas suscritas por administraciones públicas (STS 27.1.2011 -rec. 1784/10-), la presencia de mandos intermedios de la empresa cedente no es un dato relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal, cuando haya habido una abdicación por parte de la empresa contratista de sus facultades empresariales y el propio mando intermedio aparece cedido.
4. Proyectada esta doctrina jurisprudencial a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, la conclusión no deja dudas, se ha producido una cesión y que la trabajadora estaba –y siempre se mantuvo– bajo la dependencia de la XG y no de la empresa contratista (Tragsa-Tragsatec) durante la vigencia de sus múltiples contratas, lo que arrastrará su calificación como trabajadora indefinida de la XG; a saber: (a) todos sus medios materiales se le proporcionaban por la XG, así como el email y una tarjeta de aparcamiento, y sus desplazamientos se realizan en vehículos de la recurrente; (b) sus labores siempre se han hecho en las dependencias de la XG, teniendo el mismo horario que los funcionarios, coordinando sus permisos y vacaciones con el resto del personal; y (c) sus órdenes las recibía de la XG, sin que sus formales empresarias le controlasen o supervisasen su trabajo. En definitiva, nos encontramos ante una mera puesta a disposición o cesión de mano de obra para ser utilizada por una empresa que no quiere acudir a la contratación y ni tampoco a las ETT autorizadas.
De todo ello se desprende que la contrata entre las codemandadas –empresas codemandadas y XG– debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (XG), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose las entidades Tragsa-Tragsatec (contratistas) a ejercer como empresaria meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios. En consecuencia,
Fallamos:
Que con desestimación del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia, confirmamos la sentencia que con fecha 23.2.2012 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña, a instancia de María Lourdes Vidal Castro y por la que se acogió la demanda formulada.
Asimismo, condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe recurso de casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta sala de lo social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de jurisdicción social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
– La cantidad objeto de condena en la c/c de esta sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
– El depósito de 600 euros en la c/c de esta sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el rollo que se archivará en este tribunal incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias, previa devolución de los autos al juzgado de lo social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
