Na Corunha, vinte de dezembro de dois mil treze.
Depois de ver e deliberar sobre as presentes actuações, o T.S.X. Galiza Sala do Social, de acordo com o estabelecido no artigo 117.1 da Constituição espanhola, em nome do rei e pela autoridade que lhe confire o povo espanhol ditou a seguinte sentença:
No recurso de suplicação 0002285/2012, formalizado por María Lourdes Vidal Castro, contra a sentença ditada pelo Julgado do Social número 3 da Corunha no procedimento de demanda 0000003/2010, seguido por instância de María Lourdes Vidal Castro contra , sendo magistrado-palestrante Luis Fernando de Castro Mejuto.
Das actuações deduzem-se os seguintes:
Antecedentes de facto.
Primeiro. Dª apresentou demanda contra María Lourdes Vidal Castro, que foi rmitida para o seu conhecimento e axuizamento ao citado julgado do social, o qual, ditou a sentença de vinte e três de fevereiro de dois mil doce.
Segundo. Na citada sentença declaram-se como factos experimentados os seguintes:
«1º. A parte candidata foi contratada mediante os seguintes contratos por obra e serviço a tempo completo:
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Empresa Duração |
Categoria em cto |
Objecto |
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Tragsa |
9.11.1999 a 31.12.1999 |
Auxiliar administrativo técnico administrativo |
Assistência técnica estruturas agrárias anualidade 1999 |
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Tragsa |
5.1.2000 a 31.12.2000 |
Auxiliar administrativo técnico |
Assistência técnica estruturas agrárias anualidade 2000 |
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Tragsa |
2.1.2001 a 31.12.2001 |
Intitulado superior |
Assistência técnica estudo e preparação de relatórios jurídicos várias zonas da Corunha anualidade 2001 |
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Tragsa |
16.1.2002 a 31.12.2002 |
Intitulado superior |
Advogados concentração parcelaria da Corunha, anualidade 2002 |
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Tragsa |
2.1.2003 a 31.12.2003 |
Intitulado superior |
S.T. Estudo e preparação relatórios jurídicos várias zonas anualidade 2003 |
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Tragsa |
5.1.2004 a 31.12.2004 |
Intitulado superior |
S.T. Estudo e preparação relatórios jurídicos várias zonas ZCP Provi. anualidade 2004 |
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Tragsa |
3.1.2005 a 31.12.2005 |
Intitulado superior |
Estudo e preparação relatórios jurídicos várias zonas concentração parcelaria anualidade 2005 |
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Tragsa |
2.1.2006 a 31.12.2007 |
Intitulado superior |
A.T. Estudo e preparação relatórios jurídicos de concentração parcelaria várias zonas província A Corunha, anualidade 2006 |
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Tragsatec |
Desde o 1 de janeiro de 2008 |
Intitulado superior |
A.T. Colaboração de serviços |
Ademais, dão-se aqui por reproduzidos os contratos de trabalho cuja cópia consta nos autos.
2º. A empresa Tragsatec pertence ao grupo Tragsa, e são sociedades de capital público. A candidata é licenciada em direito.
3º. A contratação da candidata pelo grupo Tragsa foi promovida por Rodolfo Rodríguez-Morales González, chefe de Serviço de Infra-estruturas Rurais da conselharia demandado naquele momento e na actualidade, em vista da escassez de letrado no serviço. Desde tal data veio trabalhando sem solução de continuidade no citado serviço, empregando unicamente os meios materiais da Xunta de Galicia. Também dispõe de um correio electrónico com domínio da Junta e de um cartão de aparcadoiro da conselharia. Empregava para os seus deslocamentos veículos da Junta e desenvolve funções de letrado nas dependências do Serviço de Infra-estruturas Rurais, vinculadas com a concentração parcelaria, conjuntamente com pessoal laboral e funcionário da conselharia. As tarefas que realiza são permanentes da conselharia. Tem o mesmo horário que os funcionários e as ordens de trabalho recebeu-as sempre de pessoal da Junta, por exemplo, de Rodolfo Rodríguez, chefe de serviço durante boa parte da prestação de serviços da candidata. As empresas Tragsa e Tragsatec não controlavam nem supervisionavam de modo efectivo o trabalho da candidata. A candidata consensuaba as permissões e quadros de férias com o pessoal da Junta. A candidata solicitava formalmente a autorização de férias e permissões às empresas demandado. Ademais, estas facilitavam-lhe os reconhecimentos médicos de empresa. O 2 de janeiro de 2006 a candidata assinou o documento nº 14 da; empresas demandado que, constando em autos, se dá aqui por reproduzido. Nele a empresa Tragsa dava-lhe uma série de instruções sobre lugar de trabalho, partes de assistência e relatórios, licenças, permissões e férias; deslocamentos e ajudas; equipamentos de protecção individual; reconhecimentos médicos, altas e baixas; cartões identificativo e horário. A conselharia demandado encarregou às empresas demandado as actuações (assistências técnicas e outras) que aparecem recolhidas nos documentos nº 41 a 44 e nº 229 a 235 do ramo de prova das citadas empresas; e nos apresentados pela conselharia demandado, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido.
4º. Celebrou-se acto conciliatorio sem avinza ante o SMAC e esgotou-se a via administrativa prévia».
Terceiro. A parte dispositiva da indicada resolução é do teor literal seguinte: «Decido: 1º. Estimar a demanda apresentada por María Lourdes Vidal Castro contra a Conselharia do Meio Rural da Xunta de Galicia e a empresa Tecnologías y Servicios Agrários, S.A. (Tragsatec) declarando a existência de uma situação de cessão ilegal de trabalhadores e o direito da candidata, segundo a opção exercida na demanda, a ser considerada pessoal laboral indefinido não fixo da Conselharia do Meio Rural da Xunta de Galicia com a categoria de intitulada superior grupo I (4) e uma antigüidade de prestação de serviços de 9 de novembro de 1999, com o consegui-te direito à retribuição convencionalmente prevista para tal antigüidade e categoria e, em concreto, ao percebo de quatro trienios. 2º. Desestimar a demanda a respeito de Transformação Agrária, S.A. (Tragsa)».
Quarto. Contra a supracitada sentença foi interposto recurso de suplicação pela parte candidata e foi impugnado de contrário. Elevados os autos a este tribunal, dispôs-se o passo destes ao palestrante.
Fundamentos de direito.
Primeiro. O recurso deve rejeitar-se de cheio, porque, como recordávamos noutras ocasiões (só entre as últimas, SSTSX Galiza 20.11.2013 R. 3045/13, 19.6.2013 R. 191/11, 15.5.2013 R. 619/13, 21.12.2012 R. 2110/10, 5.10.2012 R. 3676/12, 6.7.2012 R. 1076/09, 22.5.2012 R. 5665/08, 19.3.2012 R. 5758/11, etc.), a natureza extraordinária do recurso (STS 07/05/96 -rcud 3544/94-) implica que o tribunal de suplicação tão só deva examinar questões de ordem pública processual à parte– aquelas infracções legais que fossem aducidas pelos recorrentes, e não pode abordar as infracções não denunciadas ou que não o fossem conforme as referidas formalidade, porque (STS 24.6.1992 -rec. 2010/91-) o não cumprimento de tal ónus processual da parte não pode ser suplida pelo órgão judicial, obrigado à neutralidade e a velar pelo equilíbrio processual e a tutela judicial nos termos exixidos pelo artigo 75 LXS [anterior artigo 75 LPL].
Segundo. 1. A maior abastanza, é evidente que neste assunto se produziu uma cessão ilegal de Tragsa-Tragsatec à Xunta de Galicia. Com respeito à cessão, e por expressá-lo de um modo resumido (com maior extensão referimos-nos a este mesmo problema, entre outras, em SSTSX Galiza 25.11.2013 R. 3244/11, 13.6.2013 R. 1190/11, 11.10.2012 R. 3355/12, 21.9.2012 R. 2281/12, 12.4.2012 R. 715/12, 13.4.2012 R. 316/12, 3.2.2012 R. 4672/11, 16.12.2011 R. 4111/11, etc.), a esencia da cessão não se centra em que a empresa cedente seja real ou ficticia ou que tenha ou careça de organização senão que o relevante para os efeitos da cessão consiste em que essa organização «não se pôs em jogo», e a sua actividade limitou à subministração da mão de obra à outra empresa, que a utiliza como se fosse própria (SSTS 19.1.1994 Ar. 352; 12.12.1997 -rec. 3153/96-; 3.2.2000 -rec. 1430/99-; 27.12.2002 -rec. 1259/02-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; e 11.11.2003 -rcud 3898/02-). Noutras palavras, «[...] a apreciação acerca da existência ou não de cessão ilegal situou-a a última doutrina desta sala no feito de subministrar “a mão de obra sem pôr o contributo dos elementos pessoais e materiais que conformam a sua estrutura empresarial” [por todas, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92-; 19.1.1994 -rcud 3400/92-; 12.12.1997 -rcud 3153/96-; 14.9.2001 -rcud 2142/00-; 20.9.2003 -rcud 1741/02-; 3.10.2005 -rcud 3911/04-; 30.11.2005 -rcud 3630/04-; e 14.3.2006 -rcud 66/05-]. Em todas as quais se considera a cessão já não como um suposto de interposição de mão de obra entre empresas ficticias, como num primeiro momento se percebeu, senão uma situação que pode dar-se entre empresas reais que, não obstante, não actuam como tais no desenvolvimento da contrata ao não implicar nela a sua organização e riscos empresariais» (SSTS 24.4.2007 -rcud 36/06-, em obiter dita; 21.9.2007 -rcud 763/06-, em obiter dita para Endesa; e 26.9.2007 -rcud 664/06-, apreciando falta de contradição).
Noutras palavras, a actuação empresarial no marco da contrata é um elemento chave de qualificação, ainda que, excepcionalmente, o exercício formal do poder de direcção empresarial pelo contratista não seja suficiente para eliminar a cessão, se se chega à conclusão de que aquele não é mais que um delegado da empresa principal, como é o caso dos locutorios telefónicos [SSTS 1.7.1993 Ar. 5688; e 15.11.1993 -rec. 1294/92-), nos que mesmo a relação do contratista encarregado do locutorio com aquela se qualificou como laboral (SSTS 14.9.2001 -rec. 2142/00-; 17.1.2002 -rec. 3863/00-; 16.6.2003 -rcud 3054/01-; e 14.3.2006 -rcud 66/05-).
2. Expostos os traços da instituição, haveria agora que deslindala da legítima contrata e subcontrata que possa ter-se celebrado. Não está demais recordar que os artigos 42 e 43 ET não fixam os limites entre a lícita contrata e a ilegal cessão temporária de trabalhadores. A doutrina xurisprudencial foi cerceando as condutas abusivas de forma progressiva; pois se numa primeira fase se declarou que havia cessão ilegal de trabalhadores quando a empresa contratista é uma empresa ficticia ou aparente (SSTS 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548), posteriormente declarou-se que não abondaba com a existência de um empresário real, não ficticio (STS 19.1.1994 Ar. 352), dado que «existe cessão ilegal de trabalhadores quando a achega deste num suposto contratual determinado se limita a subministrar a mão de obra sem pôr o contributo dos elementos pessoais e materiais que conformam a sua estrutura empresarial» (STS 12.12.1997 Ar. 9315) e porque «mal pode ser empresário de uma determinada exploração quem carece de faculdades e poderes sobre os meios patrimoniais próprios. Também é difícil atribuir tal qualidade a quem não assume os riscos próprios do negócio, pois essa assunção de riscos é nota específica do carácter empresarial. Também não se compaxina com a condição de empresário ter fortemente limitada a capacidade de direcção e selecção do pessoal» (STS 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
Não obstante, o ordenamento jurídico não contém nenhuma proibição geral que impeça ao empresário recorrer à contratação externa para integrar a sua actividade produtiva e assim o reconhece o artigo 42.1 ET, o que supõe que, com carácter geral, a denominada descentralización produtiva é lícita, com independência das cautelas legais e interpretativo necessárias para evitar que por esta via possam vulnerar-se direitos dos trabalhadores (SSTS 27.10.1994 Ar. 8531; 17.12.2001 Ar. 2002/3026).
3. Ora bem, essas afirmações precisarão de uma série de matizacións e, sobretudo, da elaboração de critérios que permitam diferenciar ambas as figuras claramente. E isso não é tarefa singela, porque quando a contrata se concreta numa prestação de serviços que tem lugar no marco da empresa principal ou arrendataria, não é singelo diferenciar da cessão, o que se agrava porque na prática se recorre às contratas como meio formal de articular um acordo interpositorio de facilitación de trabalhadores entre o cedente e o cesionario e é difícil reconhecer, nas circunstâncias de cada caso, o limite entre uma mera subministração de trabalhadores e uma descentralización produtiva lícita. Por isso, a doutrina judicial recorreu à aplicação ponderada de diversos critérios de valoração que não são excluíntes, senão complementares, e que têm um valor indicativo ou orientador: a justificação técnica da contrata, a autonomia do seu objecto, a achega de meios de produção próprios (STS 7.3.1988 Ar. 1863), o exercício dos poderes empresariais (SSTS 12.9.1988 Ar. 6877, 16.2.1989, 17.1.1991 Ar. 59 e 19.1.1994 Ar. 352) e a realidade empresarial do contratista, que se põe de manifesto em relação com dados de carácter económico, como capital, património, solvencia, estrutura produtiva... (SSTS 14.9.2001 Ar. 582; 17.1.2002 Ar. 3755; 16.6.2003 Ar. 7092; e 14.3.2006 -rec. 66/05-).
Dentre todos eles e matizando a afirmação anterior, pode arguir-se que o determinante é o do empresário efectivo. A linha divisória entre os supostos de subcontratación lícita e de pseudocontrata ou cessão ilegal de trabalhadores sob falsa aparência de contrata de obras ou serviços deve ser traçada de acordo com a doutrina do empresário efectivo (STS 11.7.1986 Ar. 4026; 17.7.1993 Ar. 5688; 11.10.1993 Ar. 7586; 18.3.1994 Ar. 2548; 12.12.1997 Ar. 9325) ponderando o desempenho da posição empresarial não de modo geral, senão em relação com o trabalhador concreto que a solicita (STS 12.9.1988 Ar. 6875; 19.1.1994 Ar. 352). De acordo com esta doutrina, os casos de empresas contratistas que assumem a posição de empresários ou empregadores a respeito dos seus trabalhadores, desempenhando os poderes e enfrentando as responsabilidades próprias de tal posição, incluem-se na subcontratación lícita, regulada pelo artigo 42 do ET, enquanto que os casos de contratas ficticias de obras ou serviços que encobrem uma mera provisão de mão de obra constituem cessão ilegal de trabalhadores, proibida e regulada pelo artigo 43 do ET. Sendo isso assim, para proceder à qualificação que corresponda em cada caso é necessário em cada litígio considerar as circunstâncias concretas que rodeiam a prestação de serviços do trabalhador, as relações com efeito estabelecidas entre este e as empresas que figuram como comitente e contratista, e os direitos e obrigas do nexo contratual existente entre estas últimas (STS 30.5.2002 Ar. 7567). Este achamos que é o traço que, complementado pelos anteriores indícios, permite diferenciar as duas figuras em jogo: o trabalhador pertencerá à empresa em cuja esfera organicista, directiva e disciplinaria se encontre integrado.
Este critério é o assumido pelo actual parágrafo segundo do artigo 43 ET, que precisa, em todo o caso, «percebe-se que se incorrer na cessão ilegal de trabalhadores considerada no presente artigo quando se produza alguma das seguintes circunstâncias: que o objecto dos contratos de serviços entre as empresas se limite a uma mera posta à disposição dos trabalhadores da empresa cedente à empresa cesionaria, ou que a empresa cedente careça de uma actividade ou de uma organização própria e estável, ou não conte com os meios necessários para o desenvolvimento da sua actividade, ou não exerça as funções inherentes à sua condição de empresário». Neste preceito recolhem-se em numerus apertus as circunstâncias que foram criadas pela jurisprudência para apreciar a cessão ilegal, mas sem restringí-la só a essas. À margem de que, segundo a linha xurisprudencial mais recente ditada com respeito à encomendas subscritas por administrações públicas (STS 27.1.2011 -rec. 1784/10-), a presença de mandos intermédios da empresa cedente não é um dado relevante para descartar a existência de uma cessão ilegal quando haja uma abdicación por parte da empresa contratista das suas faculdades empresariais e o próprio mando intermédio aparece cedido.
4. Projectada esta doutrina xurisprudencial aos elementos fácticos concorrentes neste assunto, a conclusão não deixa dúvidas: produziu-se uma cessão e a trabalhadora estava –e sempre se manteve– baixo a dependência da XG e não da empresa contratista (Tragsa-Tragsatec) durante a vigência das suas múltiplas contratas, o que arrastará a sua qualificação como trabalhadora indefinida da XG; a saber: (a) todos os seus meios materiais lhe os proporcionava a XG, assim como o correio electrónico e um cartão de aparcadoiro, e os seus deslocamentos realizam-se em veículos da recorrente; (b) os seus labores sempre se fizeram nas dependências da XG, com o mesmo horário que os funcionários, coordenando as suas permissões e férias com o resto do pessoal; e (c) as suas ordens recebia-as da XG, sem que as suas formais empresárias lhe controlassem ou supervisionassem o seu trabalho. Em definitiva, encontrámos-nos ante uma mera posta à disposição ou cessão de mão de obra para ser utilizada por uma empresa que não quer acudir à contratação e nem também não às ETT autorizadas.
De tudo isso desprende-se que a contrata entre as codemandadas –empresas codemandadas e XG– deve qualificar-se como fenômeno interpositorio de carácter jurídico determinante de uma cessão ilegal, e isto porquanto o trabalhador candidato permaneceu dentro do âmbito do poder de direcção da contratante principal (XG), que em todo momento actuou como a sua verdadeira e real empregadora, limitando-se as entidades Tragsa-Tragsatec (contratistas) a exercerem como empresárias meramente formais, ao não pôr em jogo a sua organização nem instrumento nenhum de direcção ou organização do trabalho da candidata, deixando de exercer a condição de empresa no seu aspectos próprios e definitorios. Em consequência,
Decidimos:
Que com desestimación do recurso interposto pela Xunta de Galicia, confirmamos a sentença que com data do 23.2.2012 foi ditada em autos tramitados pelo Julgado do Social número 3 da Corunha, por instância de María Lourdes Vidal Castro e pela qual se acolheu a demanda formulada.
Assim mesmo, condenamos a parte recorrente a que pelo conceito de honorários satisfaça 300 € ao letrado da parte recorrida. E igualmente acordamos, se é o caso, a perda do depósito constituído e o destino legal para a consignação efectuada (aval apresentado).
Notifique-se esta resolução às partes e à Promotoria do Tribunal Superior de Justiça da Galiza e faça-se-lhes saber que contra ela só cabe recurso de casación para unificação de doutrina, que se preparará por escrito ante esta sala do social, dentro dos dez dias seguintes à notificação desta sentença e de acordo com o disposto nos artigos 218 e seguintes da Lei da jurisdição social. Se a recorrente não estiver exenta de depósito e consignação para recorrer, deverá ingressar:
– A quantidade objecto de condenação na c/c desta sala no banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (duas últimas cifras do ano).
– O depósito de 600 euros na c/c desta sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (duas últimas cifras do ano).
Uma vez firme, expeça-se certificação para constância na peça que se arquivar neste tribunal e incorpore-se o original ao correspondente livro de sentenças, depois de devolução dos autos ao julgado do social de procedência.
Assim o pronunciamos, mandamos e assinamos por esta nossa sentença.
