Yo, Carlos Neira Pereira, letrado de la Administración de justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Viveiro (Lugo), hago saber que en virtud de lo acordado en los autos de referencia, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la LEC por el presente se notifica a Dolores Pérez Jiménez la Sentencia nº 166/2016 dictada con fecha 29.11.2016 en el presente procedimiento y que tiene el tenor literal siguiente:
«Sentencia núm. 166/2016.
Viveiro, 29 de noviembre de 2016.
Vanessa María Formoso Castro, magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Viveiro, examinadas las actuaciones, ha dictado la siguiente sentencia.
Han sido vistos los presentes autos de procedimiento de guarda, custodia y alimentos nº 113/2016, seguidos ante este juzgado a instancia de Marcelino Vargas Salazar, representado por la oficial habilitada Sra. Parapar, en sustitución de la procuradora Sra. Rodríguez Mera y defendida por la letrada Sra. Martínez Paleo, contra Dolores Pérez Jiménez, no comparecida y declarada en rebeldía.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa del interés de los hijos menores.
Antecedentes de hecho.
Primero. El procurador indicado, en la representación procesal que ostenta, formuló demanda de guarda, custodia y alimentos, registrada el 18 de febrero de 2016, que, por turno de reparto, correspondió a este juzgado, basada en los hechos que articula en el cuerpo del escrito, que en aras de la brevedad se dan por reproducidos. Tras citar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al juzgado que, previa la tramitación oportuna, se dictase sentencia por la que se adoptasen las medidas que expone en el cuerpo del escrito.
Segundo. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 29 de julio de 2016, se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal para que contestase en el plazo de 20 días. Transcurrido el plazo sin que contestase a la demanda, la demandada fue declarada en rebeldía. El Ministerio Fiscal contestó por medio de escrito de fecha 13 de septiembre de 2016.
Tercero. Por medio de diligencia de ordenación de 3 de noviembre, se convocó a las partes a la vista, a celebrar el 24 de noviembre de 2016, a las 13.15 horas. La demandante y el Ministerio Fiscal se ratificaron en la demanda y la contestación, se practicó la prueba propuesta y admitida, documental por reproducida, averiguación patrimonial e interrogatorio del demandante; se dio traslado a la parte y al Ministerio Fiscal para conclusiones y quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos de derecho.
Primero. El presente procedimiento se inicia con base en lo dispuesto en el artículo 748.4 de la LEC, que establece: “Las disposiciones del presente título (el primero dentro del libro IV, referido a los procesos especiales) serán aplicables a los siguientes procesos: …4º Los que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”; de las disposiciones contenidas en el capítulo IV, sobre procesos matrimoniales y de menores, habrá de estarse a la tramitación del artículo 770 de la LEC, que regula los supuestos en que estos procedimientos son contradictorios.
La parte actora interesó en su escrito la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad; solicitó que no se estableciese régimen de visitas a favor de la demandada, y pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la demandada, por importe de 450 euros al mes, y actualizables anualmente conforme a los incrementos del IPC.
La demandada no compareció, y fue declarada en rebeldía.
El Ministerio Fiscal se adhirió a las peticiones de la actora.
Segundo. Tanto la actora como el Ministerio Fiscal interesaron la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al demandante, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad.
El artículo 156 del CC establece que “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”.
La patria potestad, en cuanto conjunto de derechos y obligaciones respecto de los hijos no emancipados, incumbe, por regla general, a ambos progenitores, según previenen los artículos 154 y 156 del Código civil.
De ahí que cualquier decisión de trascendencia para la prole en tal situación de jurídica dependencia haya de ser adoptada conjuntamente por los cotitulares de dicha potestad, a salvo de aquellos supuestos en que, bien por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, el ejercicio de dicha función corresponde exclusivamente al otro, en los términos contemplados en el último de los preceptos citados, o bien, por resolución judicial, se haya privado total o parcialmente a uno de ellos de la referida potestad, a causa del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a tenor de lo que dispone el artículo 170 del citado cuerpo legal.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 154 del Código civil, a la luz de su interpretación jurisprudencial, la patria potestad queda configurada como una función tutelar, cuya primordial finalidad es la de proteger el interés de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular sino del sujeto pasivo, entre los cuales nuestro Código civil, en el artículo 154, señala los de alimentarlo, tenerlo en su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las especiales circunstancias de cada caso concreto (STS 8 de abril de 1975).
El artículo 156 del Código civil establece como norma general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Y si bien el mismo precepto permite al juez atribuir, en interés del hijo, tal ejercicio conjuntamente a ambos progenitores, no es menos cierto que igualmente determina que, en casos de ausencia o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro.
Sobre tal panorama legislativo y jurisprudencial, es incontestable que en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, y arrancando de los principios proclamados en el artículo 39 de la Constitución, los derechos de los descendientes menores de edad o incapacitados son objeto de una atención especial y, en cualquier caso, prioritaria sobre los de sus progenitores, y en concreto, en la materia que nos ocupa éstos, en circunstancias especiales, han de ser sacrificados o supeditados, en aras de una mejor atención de las diversas funciones integradas en la patria potestad.
En el entorno de los procedimientos matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), y aun partiendo de la consiguiente ruptura convivencial de los padres, el artículo 92 establece, como pauta general de la correspondiente decisión judicial, la asignación conjunta tanto de la titularidad como del ejercicio de la analizada función, habida cuenta que dicho precepto tan sólo hace referencia a aquellos supuestos en que el juez puede resolver en otro sentido. Así, el párrafo tercero previene que “se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”, y el párrafo cuarto contempla la posibilidad de que su ejercicio se atribuya total o parcialmente a uno de los cónyuges “cuando así convenga a los hijos”.
Dentro de la regulación general que de dicha institución se contiene en el título VII del libro I del Código civil, el artículo 156, en su párrafo quinto, dispone que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Pero la contradicción existente entre dicho precepto y el artículo 92 se revela más aparente que real, dado que el 156 liga el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores a los supuestos de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro (vid. párrafo cuarto).
Sobre dicha base legal, en su aplicación a supuestos como el que nos ocupa, de ausencia de vínculo matrimonial de los progenitores, debemos considerar que, en aras de salvaguardar el superior interés de la menor, procede atribuir el ejercicio de la patria potestad, en exclusiva, al padre, dada la situación de ausencia de la madre.
En el acto de la vista declaró Marcelino, que refirió que Dolores había abandonado el domicilio familiar en el año 2011, y que desde entonces no habían vuelto a tener contacto con ella, lo que implica una situación de ausencia que justifica la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad al actor.
Tercero. La parte actora interesa, además, que no se establezca régimen de visitas a favor de la demandada.
Las medidas relativas a los hijos menores han de adoptarse siguiendo el principio del favor filii, es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 3.1 se establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los artículos 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de protección jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su artículo 3.3, bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama “la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección”.
En el mismo sentido se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia (STS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983), destacando esta última resolución que: “la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii. Y, en el mismo sentido la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que “el favor filii es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y, como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001, es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores”.
El artículo 94 del CC señala que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
En las presentes actuaciones concurren graves circunstancias que aconsejan el que no se proceda a establecer un régimen de visitas a favor de la demandada. Como se indicó, ha resultado acreditado, con la declaración de Marcelino, que Dolores abandonó el domicilio familiar en el año 2011 y que durante cinco años no ha tenido contacto con sus hijos menores, incumpliendo de modo reiterado las obligaciones de velar por ellos que establece el Código civil. La demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal, lo cual no supone allanamiento ni admisión de hechos, pero se ha solicitado su interrogatorio, por lo que se la tiene por conforme con la alegación relativa a la ausencia. Los menores han perdido el contacto con su madre durante largo tiempo, por lo que no resulta conveniente para su superior interés, atendidas las circunstancias concretas, el establecer un régimen de visitas, ni siquiera restrictivo. Y ello sin perjuicio de que se pueda modificar la decisión, de variarse las circunstancias.
Cuarto. En orden a los alimentos, el artículo 93 del CC alude a la obligación del progenitor no custodio de prestar alimentos a los hijos menores y a los mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y que no gocen de independencia económica.
En cuanto a los hijos menores, no hay lugar a dudas de la obligación del progenitor no custodio de satisfacer alimentos; según el citado precepto el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Dicha contribución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 del CC, ha de concretarse en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero debiendo comprender, de acuerdo con el artículo 142 del CC, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como educación e instrucción, a fin de garantizar un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional de los hijos.
En cuanto a la pensión de alimentos, como indica la AP de Lugo, se trata de una obligación más natural que jurídica, y además de carácter irrenunciable. En la sentencia de 2 de enero de 2012 se indica que la obligación de alimentos a los hijos tiene un componente de orden público y es una obligación esencial de los progenitores con una naturaleza mucho más intensa que la puramente jurídica, teniendo establecido esta Audiencia con carácter general un mínimo vital que no podrá ser rebajado, sobre 120 euros/mes/hijo. Y en sentencia de fecha 28 de junio de 2010 se establecía un mínimo vital de 125 euros, para supuestos de ingresos muy exiguos o prácticamente sin ellos.
En las presentes, la demandada no se ha opuesto a la fijación de alimentos, y la actora interesa que se apliquen las consecuencias establecidas en la LEC para caso de incomparecencia, el tenerla por conforme con los pronunciamientos de contenido patrimonial. Sin embargo, a la vista del resultado de la averiguación patrimonial, considera este juzgador que la pensión de alimentos ha de fijarse en el mínimo vital señalado por la AP de Lugo, de 120 euros al mes para cada uno de los hijos menores.
Los gastos extraordinarios han de ser abonados al 50 % por ambos progenitores.
Quinto. Por la especial naturaleza de los procedimientos de familia, no procede la condena en costas de ninguna de las partes.
En atención a lo expuesto
Fallo:
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Marcelino Vargas Salazar, representado por la oficial habilitada Sra. Parapar, en sustitución de la procuradora Sra. Rodríguez Mera y defendida por la letrada Sra. Martínez Paleo, contra Dolores Pérez Jiménez, no comparecida y declarada en rebeldía, y apruebo las siguientes medidas definitivas:
– Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad.
– No procede el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre.
– Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y que deberá ser abonada por la madre, de 360 euros mensuales pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe, y actualizables anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya. La primera actualización será en enero de 2018.
Los gastos extraordinarios serán abonados al 50 %.
No procede expresa condena en costas.
Líbrese testimonio de la presente, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, debiendo interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación. Se advierte a la parte que desee recurrir que debe constituir un depósito de 50 euros en la cuenta del juzgado bajo apercibimiento de que, en caso de no verificarlo, no se le dará trámite al recurso.
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.
Vanessa María Formoso Castro. Carlos Neira Pereira. Firmada. Rubricada».
Y para que conste y sirva de notificación a la demandada Dolores Pérez Jiménez, que se halla en ignorado paradero, expido y firmo el presente edicto.
Viveiro, 23 de junio de 2017
El letrado de la Administración de justicia
