Matías Recio Juárez, letrado de la Administración de justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de A Estrada, por el presente anuncio:

En el presente procedimiento seguido a instancia de Carlos Picallo Tarrío frente a Andrea Batista Pereira se ha dictado auto el 21.4.2016 que es del tenor literal siguiente, así como auto de aclaración del mismo el 27.4.2016, que se transcribe en su parte necesaria, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

«Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de A Estrada

F04 pieza de medidas provisionales coetáneas 232/2015 0001

Procedimiento de origen: divorcio contencioso 232/2015

Sobre otras materias

Demandante: Carlos Picallo Tarrío

Procuradora: Raquel Puente Fernández

Abogado: José Francisco Parada Caramés

Demandada: Andrea Batista Pereira

Auto

Jueza: Alejandra Iglesias Cereijo

En A Estrada a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes del hecho:

Vistos por mí, Alejandra Iglesias Cereijo, jueza titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de A Estrada, los autos de medidas provisionales del divorcio 232/2015, interpuesto por Carlos Picallo Tarrío, representado por la procuradora de los tribunales Raquel Puente Fernández y asistida de letrado José Francisco Parada Caramés, contra Andrea Batista Pereira, declarada en situación de rebeldía procesal. Interviene en los autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho:

Primero. El 26 de junio de 2015 la representación procesal de Carlos Picallo Tarrío presenta demanda de divorcio contra Andrea Batista Pereira, donde interesa, en virtud de otrosí digo, la adopción de las medidas provisionales.

Segundo. Se admite a trámite la demanda y se procede a convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a la comparecencia del 773 de la LEC en relación con el 771 del mismo cuerpo legal.

Tercero. El 14 de abril del 2016 se celebra la comparecencia de medidas provisionales, la parte actora se afirma y ratifica en su demanda y en las medias solicitadas, la parte demandada legalmente citada no comparece y se declara en situación de rebeldía procesal, la parte y el Ministerio Fiscal proponen los medios de prueba que tienen por conveniente. Practicada la prueba propuesta efectúan las partes sus conclusiones. Quedan los autos vistos para dictar resolución.

Fundamentos jurídicos:

Primero. El artículo 773 de la LEC establece: “El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código civil”.

El artículo 103 del Código civil establece las medidas que se pueden adoptar en este momento: “Admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:

1. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a. Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”.

Cabe también hacer mención a lo dispuesto en el 102 del Código civil: “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:

1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la propiedad y mercantil”.

Segundo. Patria potestad.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC.

En concreto, el artículo 156 establece: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad la ejercerá aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio”.

De la declaración prestada en la vista por Carlos ante las manifestaciones vertidas de la ausencia de relación de ambos progenitores entre sí y de la demandada con su hijo menor debe atribuirse a Carlos ante la situación existente, que entorpece el ejercicio conjunto de la patria potestad, en atención al superior beneficio e interés del menor, que sea el padre en exclusiva quien ejerza ciertas funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, así se acuerda que Carlos con su sola firma pueda obtener la expedición del pasaporte del menor João, así como con su sola firma pueda matricular al menor en los centros escolares que se tenga por conveniente, o que sea Don Carlos quien tenga en exclusiva el ejercicio de la patria potestad para adoptar decisiones referentes a la residencia del hijo menor y tomar decisiones en el ámbito sanitario que afecten al menor.

Tercero. Guarda y custodia/régimen de visitas.

De las declaraciones efectuadas por Carlos, no habiendo comparecido la demandada y por ello no siendo posible tomarle declaración, se entiende que la guarda y custodia de su hijo menor debe ser atribuida a su padre, con el que ya convive en la actualidad desde la separación. Queda acreditado que desde hace dos años Andrea se marchó del domicilio familiar y desde ese momento no han vuelto a tener noticias suyas. Durante la época de convivencia matrimonial era el padre el que se encargaba del cuidado del menor. Carlos refiere que el menor desde los dos años y medio vive con él, en el año 2007 lo adoptó legalmente, la madre nunca se ha preocupado en exceso por el cuidado del menor y a día de hoy no mantiene ningún contacto con ella y se desconoce cualquier dato referente a la misma.

En relación con el régimen de visitas, se desprende en la vista que Andrea desde hace dos años no mantiene ningún contacto ni relación con su hijo, y Carlos afirma que no entiende conveniente que se fije un régimen de visitas toda vez que considera que esto puede llegar a perjudicar al menor.

Por todo ello, debido a la ausencia total de relación que en el momento actual Andrea mantiene con su hijo João, en atención al superior interés del menor, se entiende que no debe fijarse régimen de visitas de la madre con el hijo menor.

Cuarto. Pensión de alimentos.

Se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Código civil: “El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”.

Para fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos se tiene que valorar la capacidad económica de cada uno de los progenitores, así como las necesidades económicas de los hijos.

En el caso de autos, Andrea, legalmente citada, no comparece a este acto. La LEC en su artículo 771.3 establece: “(…) La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial”.

Carlos en el momento actual trabaja como autónomo, sus ingresos no son fijos, como media se puede entender que percibe unos 500 euros mensuales como mínimo.

En relación con Andrea, se desconocen datos de su capacidad económica actual.

De la declaración prestada se evidencia que el menor reside en el domicilio con el padre, tiene los gastos propios de alimento y ropa de un menor de 13 años de edad.

Del conjunto de la prueba practicada se pone de relieve que si bien se carece de datos exactos y precisos de la capacidad económica de Andrea, no se puede obviar el deber de ambos progenitores de colaborar con los gastos que sus hijos menores precisen para atender a sus necesidades.

Atendiendo a la capacidad económica de los progenitores y a las necesidades económicas del menor, se considera adecuado el abono de una pensión de alimentos de 150 euros, conveniente para satisfacer las necesidades del hijo menor ya que Andrea debe afrontar, al menos, lo que doctrinalmente se viene conociendo como el mínimo vital o imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores al que deben coadyuvar sus progenitores por su condición de tal, mínimo vital que en la doctrina se viene considerando exigible incluso a personas en probada situación de desempleo e internos en un centro penitenciario.

Por ello, se considera que la pensión de alimentos a cargo de Andrea Batista Pereira será de 150 euros, que se ingresará en los 5 primeros días del mes en la cuenta que el padre designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará con arreglo al IPC anual que publique el INE u organismo que le sustituya a fecha uno de enero de cada año.

Quinto. Gastos extraordinarios.

Respecto del concepto de tales gastos debe precisarse que los mismos integran también la obligación alimenticia pero nacen de las necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, a veces de difícil previsión y de un montante económico considerable, que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros, los derivados de la atención de los hijos en sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, o cualquier otro similar.

Los progenitores abonarán, en atención a la capacidad económica de los mismos, estos gastos extraordinarios al 50 %.

Sexto. Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y de su ajuar sito en la avenida de Vigo, 31, a Carlos, en cuya compañía queda el hijo menor y ostenta su guarda y custodia.

Séptimo. Costas procesales.

Respecto a las costas procesales, al tratarse de un proceso especial de familia que se sustrae de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no se procede a hacer mención especial sobre las mismas.

Parte dispositiva

Acuerdo la adopción de las siguientes medidas provisionales:

1. La separación provisional de los cónyuges.

2. La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3. El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4. La patria potestad compartida, se atribuye al padre que en exclusiva desempeñará ciertas funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad; Carlos Picallo Tarrío con su sola firma pueda obtener la expedición del pasaporte de la menor Paula Martínez Bustelo, así como con su sola firma pueda matricular al menor João Víctor Picallo Batista en los centros escolares que se tenga por conveniente, adoptar decisiones referentes a la residencia y en el ámbito sanitario que afecten al menor.

5. Se atribuye la guarda y custodia de João Víctor Picallo Batista a su padre Carlos Picallo Tarrío.

6. No se establece régimen de visitas de Andrea Batista Pereira en relación con su hijo João Víctor Picallo Batista.

7. Andrea Batista Pereira debe de abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo de 150 euros mensuales que se ingresarán en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y que será actualizada cada uno de enero conforme al IPC que conste en el INE.

8. Los gastos extraordinarios, relatados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, serán abonados por ambos progenitores al 50 %.

9. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y de su ajuar sito en la avenida de Vigo, 31, a Carlos Picallo Tarrío.

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes e indíquese que, conforme al 773 de la LEC, este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

La jueza El letrado de la Administración del Estado»

Fallo del auto aclaratorio

Rectificar el auto de 21 de abril del 2016 en su parte dispositiva en el siguiente tenor:

«La patria potestad compartida se atribuye al padre, que en exclusiva desempeñará ciertas funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad; Carlos Picallo Tarrío con su sola firma pueda obtener la expedición del pasaporte del menor João Víctor Picallo Batista, así como con su sola firma pueda matricular al menor João Víctor Picallo Batista en los centros escolares que se tenga por conveniente, adoptar decisiones referentes a la residencia y en el ámbito sanitario que afecten al menor.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que la misma es firme, pues contra ella no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio, conforme establece el artículo 215 de la LEC, de los recursos que, en su caso, procedan contra la sentencia principal.

Así lo acuerda y firma, Alejandra Iglesias Cereijo, jueza titular del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de A Estrada.

La magistrada jueza El letrado de la Administración de justicia»

Que, en virtud de lo acordado en los autos de referencia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156.4 y 164 de la LEC encontrándose la demandada Andrea Batista Pereira con domicilio y paradero desconocido, se expide el presente, a fin de que sirva de notificación en forma a la misma.

A Estrada, 26 de mayo de 2016

El letrado de la Administración de justicia