Uma vez vista a resolução da Sentença de 23 de fevereiro de 2016, ditada pela Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza –impugnación de convénios 0000035/2015–, na qual se aceita a demanda formulada pelo Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza a que se aderem as codemandadas UGT e CSIF, em matéria de impugnación do convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (código de convénio número 82000222011995), e tendo em consideração os seguintes
Antecedentes de facto.
No Diário Oficial da Galiza de 27 de março de 2014 publicou-se a resolução da Direcção-Geral de Trabalho e Economia Social, de 4 de março de 2014, na qual se ordenava inscrever no Registro Oficial de Convénios Colectivos e publicar no Diário Oficial da Galiza o convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (código de convénio número 82000222011995).
Fundamentos de direito.
De conformidade com o estabelecido no artigo 166.3 da Lei 36/2011, de 10 de outubro, reguladora da jurisdição social, quando a sentença seja anulatoria, em todo ou em parte, do convénio colectivo impugnado e este se publicasse, esta também se publicará no boletim oficial em que se tivesse inserido.
Em consequência, a Secretaria-Geral de Emprego
RESOLVE:
Primeiro. Ordenar o seu registro e depósito no Registro de Convénios e Acordos Colectivos de Trabalho da Comunidade Autónoma da Galiza (Regcon), criado mediante a Ordem de 29 de outubro de 2010 (DOG nº 222, de 18 de novembro).
Segundo. Dispor a sua publicação no Diário Oficial da Galiza.
Santiago de Compostela, 3 de maio de 2016
Covadonga Toca Carús
Secretária geral de Emprego
Sentença.
A Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, composta pelos magistrados citados, na demanda núm. 35/2015 sobre impugnación de convénio por instância do Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza (CC.OO.), representado pela letrado Lidia de la Iglesia Aza; face à União Geral de Trabalhadores (UGT), representada pelo letrado Manuel Vales Raña; a Central Sindical Independiente y de Funcionários (CSI-CSIF), representada pelo letrado Miguel Vázquez González, e a empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), representada pela letrado Esther Segura Espinosa. É magistrada ponente Teresa Conde-Pumpido Tourón.
Antecedentes de facto.
Primeiro. O Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza (CC.OO.) apresentou ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza demanda de impugnación de convénio face à União Geral de Trabalhadores (UGT), a Central Sindical Independiente y de Funcionários (CSI-CSIF), que se aderiram à demanda, e a empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), na qual, trás expor os factos e fundamentos de direito que considerou pertinente, remataram solicitando que se ditasse sentença de aceitação da demanda em que se estabeleça a nulidade do segundo e terceiro parágrafo do artigo 16 do convénio colectivo, quanto à dupla escala salarial no complemento de antigüidade; se reconheça o direito dos trabalhadores a perceber os conceitos retributivos referidos à antigüidade de modo igualitario, com independência da data de ingresso na empresa, e se lhe aplique à totalidade da equipa o primeiro ponto do artigo 16.
Segundo. Mediante o Decreto de 21 de dezembro de 2015 acordamos, entre outros aspectos, dar por formulada e admitida a demanda, assinalar o dia 14 de janeiro de 2016 para conciliação e/ou julgamento, e tendo apresentando a representação letrado do sindicato candidato um escrito em que solicita a suspensão, fixar nova sinalización o dia 18 de fevereiro de 2016. A conciliação deu-se por tentada sem avinza. Admitiu-se e efectuou-se a prova proposta pelas partes litigante, trás o qual estas formularam as suas conclusões definitivas e ficaram os autos conclusos para sentença.
Em virtude dos ditos precedentes processuais, declaram-se expressamente os seguintes factos experimentados:
Primeiro. Mediante Resolução do 4.3.2014, da Direcção-Geral de Trabalho e Economia Social, acordou-se a inscrição no registro e a publicação, no Diário Oficial da Galiza, do convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano), subscrito pela citada empresa com as centrais sindicais CSI-F, UGT e CC.OO. o 25.11.2013.
Segundo. O artigo 16 do citado convénio estabelece: «Antigüidade e complemento de permanência: de acordo com os direitos adquiridos em convénios anteriores, o pessoal contratado indefinidamente antes de 1 de janeiro de 2001 terá o complemento pessoal de antigüidade, que consistirá em dois biénios do 5 % e 7 trienios do 6 % sobre o salário base de qualificação. Este pessoal continua portanto percebendo a antigüidade de acordo com o sistema pelo que já o vem fazendo.
O pessoal que tivesse adquirido ou adquira a condição de fixo a partir de 1.1.2001 não perceberá o complemento de antigüidade estabelecido no parágrafo anterior e no seu lugar perceberá um novo complemento ad personam denominado complemento de permanência, de acordo com as quantidades por paga que se indicam na tabela do anexo 2 e que serão revisables em função dos incrementos salariais que se estabeleçam para cada ano.
As percepções dos complementos estabelecidos nos parágrafos anteriores serão incompatíveis entre sim».
Terceiro. Esta cláusula convencional pactuou-se em tais ter-mos, pela primeira vez, no ano 2001, mantendo-se com igual redacção nos convénios de empresa sucessivos (2002, 2005, 2008, 2011, 2012).
Quarto. Quando se negociou o convénio de 2001, na acta do 19.1.2001, a empresa comprometeu-se a incorporar em qualidade de fixos 15 trabalhadores temporários e à promoção (ascensão) de 19 trabalhadores, o que Begano cumpriu.
Fundamentos de direito.
Primeiro. De conformidade com o previsto no artigo 97.2 da LRXS, deve fazer-se constar que o ordinal primeiro e segundo derivam do texto convencional (DOG do 27.3.2014); o terceiro é feito conforme entre as partes e o quarto deriva da documentário achegada pela empresa.
Segundo. Passando a resolver a pretensão articulada na demanda, com base nos feitos com que declaramos experimentados, a pretensão deduzida por CC.OO. –à qual se aderem as outras duas centrais sindicais comparecentes– é a nulidade da diferença de trato estabelecida no artigo 16 do convénio, por razão da data de entrada na empresa, aducindo que vulnera os artigos 14 da CE e 17 do ET.
Opõem-se a empresa argumentando que não existe discriminação e que a desigualdade de trato tem uma justificação objectiva e razoável, pois na sua origem se fixo a mudança de uma contraprestación. Percebe, ademais, que a demanda infringe a doutrina dos próprios actos, ao impugnar agora um convénio que as centrais sindicais negociaram e assinaram.
Começando por esta última questão, a STC 73/1988, de 21 de abril, afirma que o telefonema doutrina dos actos próprios ou regra que decreta a inadmisibilidade de venire contra factum propium, surgida originariamente no âmbito do direito privado, significa a vinculación do autor de uma declaração de vontade, geralmente de carácter tácito, ao sentido objectivo desta e à imposibilidade de adoptar depois um comportamento contraditório, o que encontra o seu fundamento último na protecção que objetivamente requer a confiança que fundadamente se pôde depositar no comportamento alheio e a regra da boa fé que impõe o dever de coerência no comportamento, que limita por isso o exercício dos direitos objectivos.
Não obstante, a central sindical candidata não actua em interesse próprio, senão no dos trabalhadores da empresa afectados por tal diferença de trato, que reputa ilegal, ainda quando pudesse ser cocausante de tal ilícito. Não cabe esquecer que o convénio colectivo, em canto tem valor normativo e se inscreve no sistema de fontes, deve submeter às normas de maior categoria xerárquico e respeitar o quadro de direitos fundamentais acolhidos na nossa Constituição. Por isso, quando o artigo 165.1.a) da LRXS estabelece a lexitimación para a impugnación de convénios que se fundamenta na ilegalidade, referindo aos órgãos de representação legal ou sindical dos trabalhadores, sindicatos e associações empresariais interessadas (entre outros), não exixe que estes não sejam signatários da norma convencional impugnada, precisamente porque só o exercício desta acção pode purgar a possível ilegalidade mesmo se assim o tiveram feito.
Terceiro. Entrando no fundo da questão, ante tudo deve assinalar-se que não pode considerar-se infringido o artigo 17 do ET, porque a data de ingresso na empresa não é um factor de discriminação. Deverá analisar-se, em mudança, se tal trato pexorativo aos trabalhadores que adquiriram a condição de fixos depois do 1.1.2011 vulnera o artigo 14 da CE, na sua vertente de mandato de igualdade legal.
Como sustém a STS do 9.2.2011 (Rec. 238/2009): «...no axuizamento dos problemas que, desde a perspectiva do princípio de igualdade, se suscitam em relação com as diferenças de tratamento que se produzem com as denominadas duplas escalas salariais ou noutras matérias, o Tribunal Constitucional, nas suas sentenças 2/1998, 119/2002 e 27/2004, e esta sala em numerosas sentenças, entre as quais podem citar-se as de 3 de outubro de 2000, 17 de junho de 2002, 20 de setembro de 2002, 1 de abril de 2003, 26 de abril de 2004, 28 de maio de 2004 e 20 de abril de 2005, estabeleceram um corpo de doutrina que parte de que as diferenças que se contêm normalmente nas mencionadas escalas, ponderando a data de ingresso na empresa, a de aquisição da fixeza ou o carácter temporário ou indefinido do vínculo contratual, não afectam propriamente a cláusula de proibição da discriminação na medida que a utilização desses factores de diferenciación não fica compreendida entre os que enumerar o inciso segundo do artigo 14 da Constituição. A denominada cláusula antidiscriminatoria caracteriza-se por estabelecer uma reacção mais enérgica que a que deriva do princípio de igualdade, pois impõem às relações privadas e não admite justificações, quando «para estabelecer a diferença de trato se tomam em consideração condições que historicamente estiveram ligadas a formas de opresión ou de segregación de determinados grupos de pessoas ou que se excluem como elementos de diferenciación para assegurar a plena eficácia dos valores constitucionais em que se funda a convivência numa sociedade democrática e pluralista» (Sentença de 26 de abril de 2004 e as que nelas se citam). Como diz a STC 27/2004, «a proibição de discriminação representa um explícito rejeição de determinadas diferenciacións historicamente muito arraigadas e que situaram a sectores da população, tanto pela acção dos poderes públicos coma pela prática social, em posições, não só desvantaxosas, senão abertamente contrárias à dignidade da pessoa que reconhece o artigo 10 da Constituição espanhola», enquanto que «em contraste com essa proibição, o princípio genérico de igualdade não postula nem como fim nem como médio a paridade e só exixe a razoabilidade da diferença de trato».
Esta exixencia de justificação da diferença de trato resulta aplicável quando as diferenças de tratamento se produzem através de um convénio colectivo estatuario que não se enquadra de forma completa no âmbito da autonomia privada em sentido estrito –a actuação negocial do empresário, o contrato de trabalho ou um acordo extraestaturario–, senão que constitui um instrumento de regulação que, «ainda que surgido da autonomia colectiva, tem no nosso ordenamento valor normativo e eficácia geral, de forma que se insere no sistema de fontes e, neste sentido, é equivalente a um instrumento público de regulação» (Sentença de 3 de outubro de 2000 e as que ali se citam) e isso, ainda que a própria doutrina constitucional reconheça que no âmbito do convénio colectivo «os direitos fundamentais e, entre eles, o de igualdade devem aplicar-se matizadamente, fazendo-os compatíveis com outros valores que têm a sua origem no princípio da autonomia da vontade» e «sem esquecer que no curso da negociação colectiva os representantes dos trabalhadores defendem os seus interesses globais, observando a realidade em que intervêm, os envolvimentos presentes e futuros dos seus pactos e as consequências que uma estratégia negociadora desviada poderia chegar a provocar em prejuízo dos seus representados» (STC 27/2004 com cita de doutrina anterior). Daí que «as diferenças de trato nas condições de trabalho estabelecidas em convénio colectivo devam ser razoáveis, de acordo com os valores e interesses que devem ter-se em conta neste âmbito da vida social». Por isso, «estabelecer uma diferença de retribuição por razão de um dado tão inconsistente para tal fim como é a data de contratação, rompendo o equilíbrio da relação entre retribuição e trabalho a respeito de determinados trabalhadores, quebra o princípio de igualdade, se não existe uma justificação suficiente que dê razão desta desigualdade» (Sentença de 3 de outubro de 2000)».
Mais em concreto e em relação com as diferenças de trato na retribuição da antigüidade, a STS de 21 de dezembro de 2007 destaca a doutrina já estabelecida: a) que poderia admitir-se que aos que ingressaram antes se lhes reconhecesse um complemento único e não compensable pela quantidade até então cobrada e que a partir desse dia cobrassem igual complemento de antigüidade que os de novo ingresso, mas o que não é aceitável é que, a partir de determinada data, uns gerem um complemento de antigüidade por quantia muito superior ao geral que outros trabalhando o mesmo número de anos (STS 6.11.2007 –rcud 2809/06–) e b) que é rexeitable uma cláusula de diferenciación que não se limita a conservar uma determinada quantia retributiva já percebido, senão que instaura, sem que –insiste-se– conste justificação, um quadro duplo de complemento de antigüidade com elementos de cálculo dinâmicos em cada um dos seus componentes, destinados, portanto, a perpetuar diferenças retributivas pelo simples facto da data de ingresso na empresa (STS 5.7.2006 –réu 95105–, reproduzida pelo de 27.9.2007 –réu 37106–).
Neste caso suficiente a leitura simples da cláusula convencional para apreciar que esta não se limita a garantir o possível direito adquirido ao complemento de antigüidade já consolidado, senão que instaura um duplo sistema de cálculo ad futurum do dito complemento, diferente segundo a data de aquisição da condição de fixos dos trabalhadores.
Quarto. Como antes adiantamos, a demandado, ainda quando admite a paridade das situações e a diferença de trato que deriva do preceito convencional, considera que esta tem uma justificação objectiva e razoável, dada a contraprestación referida ao emprego que se contém na acta do 19.1.2001. E isso porque, como assinalou a doutrina constitucional, o a respeito da exixencia de igualdade não pode ter na negociação colectiva o mesmo alcance que noutros contextos, pois no âmbito das relações privadas, no qual o convénio colectivo se incardina, os direitos fundamentais e, entre eles o de igualdade, devem aplicar-se matizadamente, fazendo-os compatíveis com outros valores que têm a sua origem no princípio da autonomia da vontade (SSTC 177/1988, de 10 de outubro, FJ 4; 171/1989, de 19 de outubro, FJ l; 02/1998, de 12 de janeiro, FJ 2, entre outras).
Não obstante, a Sala não percebe que a diferença de trato esteja justificada. Em primeiro lugar, não fica claro o valor de contraprestación, quando a acta de negociação da cláusula convencional, ainda sendo da mesma data que o acordo de condições de trabalho (ambas as duas actas unidas a autos são de 19.1.2001), é diferente no que aparece como duas negociações diferentes, sem que se faça constar tal valor de contraprestación. Em segundo lugar, ainda quando se trata de justificar o sacrifício dos que adquiram no futuro a condição de fixos a mudança de tal condição, o verdadeiro é que o seu trato pexorativo se estaria a utilizar também para a promoção profissional dos trabalhadores já fixos. E, em terceiro lugar e no que resulta determinante, se o que retribúe o complemento discutido é a permanência na empresa, trata-se objetivamente de retribuír uns serviços continuados durante um período prefixado, que cumprem em iguais condições todos os trabalhadores da demandado, não sendo razoável que se retribúan de diferente modo.
Resulta conveniente lembrar a STC 27/2004, de 4 de março, que, ao abordar uma dupla escala salarial semelhante à de litis, não só nega a superação dos testes de racionalidade e causalidade, ao ter em conta que se trata de um complemento de carácter pessoal alheio à própria produção, à situação da empresa ou ao exercício da prestação laboral dizendo que «são, portanto, complementos de carácter continuado, alheios a critérios de base subjectiva ou objectiva fundados nas condições do trabalho, em elementos concorrentes na prestação independentes do posto de trabalho, no resultado do trabalho, no rendimento dos trabalhadores ou em circunstâncias do estilo»; senão que, também, acrescenta, coetaneamente, a valoração do teste de proporcionalidade: «em diferente data de ingresso na empresa, por sim só, não pode justificar um modo diferente de valoração da antigüidade no convénio de um grupo de trabalhadores a respeito do outro, posto que a sua lógica descansa num trato pexorativo a quem acede mais tarde ao emprego, fazendo de pior condição artificiosamente os que já o som pelas dificuldades existentes na incorporação ao comprado de trabalho e pela menor capacidade de negociação com que contam no momento da contratação, com o que a diversidade das condições laborais que disso deriva enmascara uma infravaloración da sua condição e do seu trabalho».
Quinto. Concluindo, pois, que o artigo 16 do convénio, ao estabelecer tal duplo sistema de premiar a antigüidade ou permanência na empresa, infringe o princípio de igualdade estabelecido no artigo 14.1 da CE, a consequência deve ser a equiparação no favorável que se solicita, pois, como nos lembra a STS do 21.12.2007, «para a doutrina constitucional, nos supostos de discriminação normativa –seja de disposição legal ordinária ou pactuada–, impõem-se o telefonema «equiparação no favorável», de forma que a desigualdade de tratamento se deve corrigir com a eliminação da disposição que estabelece o trato pexorativo e a aplicação do tratamento mais beneficioso também ao colectivo discriminado (SSTC 103/1983, de 22 de novembro; FJ 7 104/1983, de 23 de novembro; FJ 7; 145/1991, de 1 de julho; FJ 6 e 286/1994, de 27 de outubro, FJ 6)».
Isso comporta deixar sem efeito, por uma parte, o parágrafo segundo do artigo 16 do convénio e generalizar, por outra, a retribuição da antigüidade, contida no parágrafo primeiro, sem a limitação contida sobre a data de ingresso.
Em consequência,
Resolvemos:
Que aceitamos a demanda formulada pelo Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza, à qual se aderem as codemandadas UGT e CSIF, em matéria de impugnación de convénio colectivo, sendo parte o Ministério Fiscal e, em consequência, declaramos nulo o parágrafo segundo do artigo 16 do convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A (Begano), publicado no DOG do 27.3.2014, assim como a exixencia de ser contratado antes do 1.1.2001 para perceber o complemento de antigüidade conteúdo no parágrafo primeiro de tal preceito e condenamos a Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. a estar e passar pela dita declaração para todos os efeitos legais oportunos.
Notifique-se-lhes a presente sentença às partes.
Modo de impugnación: advertem-se as partes de que contra esta resolução poderão interpor recurso de casación ante o Tribunal Supremo, que deverá ser anunciado por comparecimento ou mediante escrito no escritório judicial dentro dos cinco dias seguintes ao da notificação desta sentença, ou por simples manifestação no momento em que se lhe pratique a notificação. Se o recorrente não tivesse a condição de trabalhador ou beneficiário do regime público da Segurança social, deverá efectuar:
O depósito de 600 € na conta de 16 dígito desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) com o nº 1552 0000 37, seguido de quatro dígito correspondentes ao número do recurso e dois dígito do ano deste.
Assim mesmo, se há quantidade de condenação, deverá consigná-la na mesma conta, mas com o código 80 no quanto do 35, ou bem apresentar aval bancário solidário em forma.
Se o ingresso se faz mediante transferência bancária desde uma conta aberta em qualquer entidade bancária diferente, haverá que emitir à conta de vinte dígito 0049 3569 92 0005001274 e fazer constar no campo de observações ou conceito da transferência os 16 dígito que correspondem ao procedimento (1552 0000 80 ou 35 * *** ++).
Assim, por esta a nossa sentença, pronunciámo-lo, mandámo-lo e assinámo-lo.
Concorda bem e fielmente com o seu original ao qual me remeto e, para que produza os efeitos oportunos, expeço esta sentença que assino na Corunha o dezasseis de março de dois mil dezasseis. Dou fé. A letrado da Administração de justiça.
