Unha vez vista a resolución da Sentenza do 23 de febreiro de 2016, ditada pola Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia –impugnación de convenios 0000035/2015–, na cal se acepta a demanda formulada polo Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia a que se adhiren as codemandadas UGT e CSIF, en materia de impugnación do convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (código de convenio número 82000222011995), e tendo en consideración os seguintes

Antecedentes de feito.

No Diario Oficial de Galicia do 27 de marzo de 2014 publicouse a resolución da Dirección Xeral de Traballo e Economía Social, do 4 de marzo de 2014, na cal se ordenaba inscribir no Rexistro Oficial de Convenios Colectivos e publicar no Diario Oficial de Galicia o convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (código de convenio número 82000222011995).

Fundamentos de dereito.

De conformidade co establecido no artigo 166.3 da Lei 36/2011, do 10 de outubro, reguladora da xurisdición social, cando a sentenza sexa anulatoria, en todo ou en parte, do convenio colectivo impugnado e este se publicase, esta tamén se publicará no boletín oficial en que se tivese inserido.

En consecuencia, a Secretaría Xeral de Emprego

RESOLVE:

Primeiro. Ordenar o seu rexistro e depósito no Rexistro de Convenios e Acordos Colectivos de Traballo da Comunidade Autónoma de Galicia (Regcon), creado mediante a Orde do 29 de outubro de 2010 (DOG nº 222, do 18 de novembro).

Segundo. Dispor a súa publicación no Diario Oficial de Galicia.

Santiago de Compostela, 3 de maio de 2016

Covadonga Toca Carús
Secretaria xeral de Emprego

Sentenza.

A Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, composta polos maxistrados citados, na demanda núm. 35/2015 sobre impugnación de convenio por instancia do Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CC.OO.), representado pola letrada Lidia de la Iglesia Aza; fronte á Unión Xeral de Traballadores (UGT), representada polo letrado Manuel Vales Raña; a Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), representada polo letrado Miguel Vázquez González, e a empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), representada pola letrada Esther Segura Espinosa. É maxistrada ponente Teresa Conde-Pumpido Tourón.

Antecedentes de feito.

Primeiro. O Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CC.OO.) presentou ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia demanda de impugnación de convenio fronte á Unión Xeral de Traballadores (UGT), a Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF), que se adheriron á demanda, e a empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), na cal, tras expor os feitos e fundamentos de dereito que considerou pertinentes, remataron solicitando que se ditase sentenza de aceptación da demanda en que se estableza a nulidade do segundo e terceiro parágrafo do artigo 16 do convenio colectivo, canto á dobre escala salarial no complemento de antigüidade; se recoñeza o dereito dos traballadores a percibir os conceptos retributivos referidos á antigüidade de xeito igualitario, con independencia da data de ingreso na empresa, e se lle aplique á totalidade do equipo o primeiro punto do artigo 16.

Segundo. Mediante o Decreto do 21 de decembro de 2015 acordamos, entre outros aspectos, dar por formulada e admitida a demanda, sinalar o día 14 de xaneiro de 2016 para conciliación e/ou xuízo, e tendo presentando a representación letrada do sindicato demandante un escrito en que solicita a suspensión, fixar nova sinalización o día 18 de febreiro de 2016. A conciliación deuse por intentada sen avinza. Admitiuse e efectuouse a proba proposta polas partes litigantes, tras o cal estas formularon as súas conclusións definitivas e quedaron os autos conclusos para sentenza.

En virtude dos ditos precedentes procesuais, decláranse expresamente os seguintes feitos probados:

Primeiro. Mediante Resolución do 4.3.2014, da Dirección Xeral de Traballo e Economía Social, acordouse a inscrición no rexistro e a publicación, no Diario Oficial de Galicia, do convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano), subscrito pola citada empresa coas centrais sindicais CSI-F, UGT e CC.OO. o 25.11.2013.

Segundo. O artigo 16 do citado convenio establece: «Antigüidade e complemento de permanencia: de acordo cos dereitos adquiridos en convenios anteriores, o persoal contratado indefinidamente antes do 1 de xaneiro de 2001 terá o complemento persoal de antigüidade, que consistirá en dous bienios do 5 % e 7 trienios do 6 % sobre o salario base de cualificación. Este persoal continúa por tanto percibindo a antigüidade de acordo co sistema polo que xa o vén facendo.

O persoal que tivese adquirido ou adquira a condición de fixo a partir do 1.1.2001 non percibirá o complemento de antigüidade establecido no parágrafo anterior e no seu lugar percibirá un novo complemento ad personam denominado complemento de permanencia, de acordo coas cantidades por paga que se indican na táboa do anexo 2 e que serán revisables en función dos incrementos salariais que se establezan para cada ano.

As percepcións dos complementos establecidos nos parágrafos anteriores serán incompatibles entre si».

Terceiro. Esta cláusula convencional pactouse en tales termos, por primeira vez, no ano 2001, manténdose con igual redacción nos convenios de empresa sucesivos (2002, 2005, 2008, 2011, 2012).

Cuarto. Cando se negociou o convenio de 2001, na acta do 19.1.2001, a empresa comprometeuse a incorporar en calidade de fixos 15 traballadores temporais e á promoción (ascenso) de 19 traballadores, o que Begano cumpriu.

Fundamentos de dereito.

Primeiro. De conformidade co previsto no artigo 97.2 da LRXS, debe facerse constar que o ordinal primeiro e segundo derivan do texto convencional (DOG do 27.3.2014); o terceiro é feito conforme entre as partes e o cuarto deriva da documental achegada pola empresa.

Segundo. Pasando a resolver a pretensión articulada na demanda, con base nos feitos que declaramos probados, a pretensión deducida por CC.OO. –á cal se adhiren as outras dúas centrais sindicais comparecentes– é a nulidade da diferenza de trato establecida no artigo 16 do convenio, por razón da data de entrada na empresa, aducindo que vulnera os artigos 14 da CE e 17 do ET.

Oponse a empresa argumentando que non existe discriminación e que a desigualdade de trato ten unha xustificación obxectiva e razoable, pois na súa orixe se fixo a cambio dunha contraprestación. Entende, ademais, que a demanda infrinxe a doutrina dos propios actos, ao impugnar agora un convenio que as centrais sindicais negociaron e asinaron.

Comezando por esta última cuestión, a STC 73/1988, do 21 de abril, afirma que a chamada doutrina dos actos propios ou regra que decreta a inadmisibilidade de venire contra factum propium, xurdida orixinariamente no ámbito do dereito privado, significa a vinculación do autor dunha declaración de vontade, xeralmente de carácter tácito, ao sentido obxectivo desta e á imposibilidade de adoptar despois un comportamento contraditorio, o que encontra o seu fundamento último na protección que obxectivamente require a confianza que fundadamente se puido depositar no comportamento alleo e a regra da boa fe que impón o deber de coherencia no comportamento, que limita por iso o exercicio dos dereitos obxectivos.

Non obstante, a central sindical demandante non actúa en interese propio, senón no dos traballadores da empresa afectados por tal diferenza de trato, que reputa ilegal, aínda cando puidese ser cocausante de tal ilícito. Non cabe esquecer que o convenio colectivo, en canto ten valor normativo e se inscribe no sistema de fontes, debe someterse ás normas de maior rango xerárquico e respectar o cadro de dereitos fundamentais acollidos na nosa Constitución. Por iso, cando o artigo 165.1.a) da LRXS establece a lexitimación para a impugnación de convenios que se fundamenta na ilegalidade, referíndoa aos órganos de representación legal ou sindical dos traballadores, sindicatos e asociacións empresariais interesadas (entre outros), non exixe que estes non sexan asinantes da norma convencional impugnada, precisamente porque só o exercicio desta acción pode purgar a posible ilegalidade mesmo se así o tiveran feito.

Terceiro. Entrando no fondo da cuestión, ante todo debe sinalarse que non pode considerarse infrinxido o artigo 17 do ET, porque a data de ingreso na empresa non é un factor de discriminación. Deberá analizarse, en cambio, se tal trato pexorativo aos traballadores que adquiriran a condición de fixos despois do 1.1.2011 vulnera o artigo 14 da CE, na súa vertente de mandato de igualdade legal.

Como sostén a STS do 9.2.2011 (Rec. 238/2009): «...no axuizamento dos problemas que, desde a perspectiva do principio de igualdade, se suscitan en relación coas diferenzas de tratamento que se producen coas denominadas dobres escalas salariais ou noutras materias, o Tribunal Constitucional, nas súas sentenzas 2/1998, 119/2002 e 27/2004, e esta sala en numerosas sentenzas, entre as cales poden citarse as do 3 de outubro de 2000, 17 de xuño de 2002, 20 de setembro de 2002, 1 de abril de 2003, 26 de abril de 2004, 28 de maio de 2004 e 20 de abril de 2005, estableceron un corpo de doutrina que parte de que as diferenzas que se conteñen normalmente nas mencionadas escalas, ponderando a data de ingreso na empresa, a de adquisición da fixeza ou o carácter temporal ou indefinido do vínculo contractual, non afectan propiamente a cláusula de prohibición da discriminación na medida que a utilización deses factores de diferenciación non queda comprendida entre os que enumera o inciso segundo do artigo 14 da Constitución. A denominada cláusula antidiscriminatoria caracterízase por establecer unha reacción máis enérxica que a que deriva do principio de igualdade, pois imponse ás relacións privadas e non admite xustificacións, cando «para establecer a diferenza de trato se toman en consideración condicións que historicamente estiveron ligadas a formas de opresión ou de segregación de determinados grupos de persoas ou que se exclúen como elementos de diferenciación para asegurar a plena eficacia dos valores constitucionais en que se funda a convivencia nunha sociedade democrática e pluralista» (Sentenza do 26 de abril de 2004 e as que nelas se citan). Como di a STC 27/2004, «a prohibición de discriminación representa un explícito rexeitamento de determinadas diferenciacións historicamente moi arraigadas e que situaron a sectores da poboación, tanto pola acción dos poderes públicos coma pola práctica social, en posicións, non só desvantaxosas, senón abertamente contrarias á dignidade da persoa que recoñece o artigo 10 da Constitución española», mentres que «en contraste con esa prohibición, o principio xenérico de igualdade non postula nin como fin nin como medio a paridade e só exixe a razoabilidade da diferenza de trato».

Esta exixencia de xustificación da diferenza de trato resulta aplicable cando as diferenzas de tratamento se producen a través dun convenio colectivo estatuario que non se encadra de forma completa no ámbito da autonomía privada en sentido estrito –a actuación negocial do empresario, o contrato de traballo ou un acordo extraestaturario–, senón que constitúe un instrumento de regulación que, «aínda que xurdido da autonomía colectiva, ten no noso ordenamento valor normativo e eficacia xeral, de forma que se insire no sistema de fontes e, neste sentido, é equivalente a un instrumento público de regulación» (Sentenza do 3 de outubro de 2000 e as que alí se citan) e iso, aínda que a propia doutrina constitucional recoñeza que no ámbito do convenio colectivo «os dereitos fundamentais e, entre eles, o de igualdade deben aplicarse matizadamente, facéndoos compatibles con outros valores que teñen a súa orixe no principio da autonomía da vontade» e «sen esquecer que no curso da negociación colectiva os representantes dos traballadores defenden os seus intereses globais, observando a realidade en que interveñen, as implicacións presentes e futuras dos seus pactos e as consecuencias que unha estratexia negociadora desviada podería chegar a provocar en prexuízo dos seus representados» (STC 27/2004 con cita de doutrina anterior). De aí que «as diferenzas de trato nas condicións de traballo establecidas en convenio colectivo deban ser razoables, de acordo cos valores e intereses que deben terse en conta neste ámbito da vida social». Por iso, «establecer unha diferenza de retribución por razón dun dato tan inconsistente para tal fin como é a data de contratación, rompendo o equilibrio da relación entre retribución e traballo respecto de determinados traballadores, quebra o principio de igualdade, se non existe unha xustificación suficiente que dea razón desta desigualdade» (Sentenza do 3 de outubro de 2000)».

Máis en concreto e en relación coas diferenzas de trato na retribución da antigüidade, a STS do 21 de decembro de 2007 destaca a doutrina xa establecida: a) que podería admitirse que aos que ingresaron antes se lles recoñecese un complemento único e non compensable pola cantidade ata entón cobrada e que a partir dese día cobrasen igual complemento de antigüidade ca os de novo ingreso, pero o que non é aceptable é que, a partir de determinada data, uns xeren un complemento de antigüidade por contía moi superior ao xeral ca outros traballando o mesmo número de anos (STS 6.11.2007 –rcud 2809/06–) e b) que é rexeitable unha cláusula de diferenciación que non se limita a conservar unha determinada contía retributiva xa percibida, senón que instaura, sen que –insístese– conste xustificación, un cadro dobre de complemento de antigüidade con elementos de cálculo dinámicos en cada un dos seus compoñentes, destinados, por tanto, a perpetuar diferenzas retributivas polo simple feito da data de ingreso na empresa (STS 5.7.2006 –reo 95105–, reproducida polo de 27.9.2007 –reo 37106–).

Neste caso abonda a lectura simple da cláusula convencional para apreciar que esta non se limita a garantir o posible dereito adquirido ao complemento de antigüidade xa consolidado, senón que instaura un dobre sistema de cálculo ad futurum do dito complemento, diferente segundo a data de adquisición da condición de fixos dos traballadores.

Cuarto. Como antes adiantamos, a demandada, aínda cando admite a paridade das situacións e a diferenza de trato que deriva do precepto convencional, considera que esta ten unha xustificación obxectiva e razoable, dada a contraprestación referida ao emprego que se contén na acta do 19.1.2001. E iso porque, como sinalou a doutrina constitucional, o respecto á exixencia de igualdade non pode ter na negociación colectiva o mesmo alcance que noutros contextos, pois no ámbito das relacións privadas, no cal o convenio colectivo se incardina, os dereitos fundamentais e, entre eles o de igualdade, deben aplicarse matizadamente, facéndoos compatibles con outros valores que teñen a súa orixe no principio da autonomía da vontade (SSTC 177/1988, do 10 de outubro, FJ 4; 171/1989, do 19 de outubro, FJ l; 02/1998, do 12 de xaneiro, FJ 2, entre outras).

Non obstante, a Sala non entende que a diferenza de trato estea xustificada. En primeiro lugar, non queda claro o valor de contraprestación, cando a acta de negociación da cláusula convencional, aínda sendo da mesma data ca o acordo de condicións de traballo (ambas as dúas actas unidas a autos son do 19.1.2001), é distinta no que aparece como dúas negociacións diferentes, sen que se faga constar tal valor de contraprestación. En segundo lugar, aínda cando se trata de xustificar o sacrificio dos que adquiran no futuro a condición de fixos a cambio de tal condición, o certo é que o seu trato pexorativo se estaría a utilizar tamén para a promoción profesional dos traballadores xa fixos. E, en terceiro lugar e no que resulta determinante, se o que retribúe o complemento discutido é a permanencia na empresa, trátase obxectivamente de retribuír uns servizos continuados durante un período prefixado, que cumpren en iguais condicións todos os traballadores da demandada, non sendo razoable que se retribúan de diferente modo.

Resulta conveniente lembrar a STC 27/2004, do 4 de marzo, que, ao abordar unha dobre escala salarial semellante á de litis, non só nega a superación dos tests de racionalidade e causalidade, ao ter en conta que se trata dun complemento de carácter persoal alleo á propia produción, á situación da empresa ou ao exercicio da prestación laboral dicindo que «son, por tanto, complementos de carácter continuado, alleos a criterios de base subxectiva ou obxectiva fundados nas condicións do traballo, en elementos concorrentes na prestación independentes do posto de traballo, no resultado do traballo, no rendemento dos traballadores ou en circunstancias do estilo»; senón que, tamén, engade, coetaneamente, a valoración do test de proporcionalidade: «en distinta data de ingreso na empresa, por si soa, non pode xustificar un modo diferente de valoración da antigüidade no convenio dun grupo de traballadores respecto do outro, posto que a súa lóxica descansa nun trato pexorativo a quen accede máis tarde ao emprego, facendo de peor condición artificiosamente os que xa o son polas dificultades existentes na incorporación ao mercado de traballo e pola menor capacidade de negociación con que contan no momento da contratación, co que a diversidade das condicións laborais que diso deriva enmascara unha infravaloración da súa condición e do seu traballo».

Quinto. Concluíndo, pois, que o artigo 16 do convenio, ao establecer tal dobre sistema de premiar a antigüidade ou permanencia na empresa, infrinxe o principio de igualdade establecido no artigo 14.1 da CE, a consecuencia debe ser a equiparación no favorable que se solicita, pois, como nos lembra a STS do 21.12.2007, «para a doutrina constitucional, nos supostos de discriminación normativa –sexa de disposición legal ordinaria ou pactada–, imponse a chamada «equiparación no favorable», de forma que a desigualdade de tratamento se debe corrixir coa eliminación da disposición que establece o trato pexorativo e a aplicación do tratamento máis beneficioso tamén ao colectivo discriminado (SSTC 103/1983, do 22 de novembro; FJ 7 104/1983, do 23 de novembro; FJ 7; 145/1991, do 1 de xullo; FJ 6 e 286/1994, do 27 de outubro, FJ 6)».

Iso comporta deixar sen efecto, por unha parte, o parágrafo segundo do artigo 16 do convenio e xeneralizar, por outra, a retribución da antigüidade, contida no parágrafo primeiro, sen a limitación contida sobre a data de ingreso.

En consecuencia,

Resolvemos:

Que aceptamos a demanda formulada polo Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia, á cal se adhiren as codemandadas UGT e CSIF, en materia de impugnación de convenio colectivo, sendo parte o Ministerio Fiscal e, en consecuencia, declaramos nulo o parágrafo segundo do artigo 16 do convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A (Begano), publicado no DOG do 27.3.2014, así como a exixencia de ser contratado antes do 1.1.2001 para percibir o complemento de antigüidade contido no parágrafo primeiro de tal precepto e condenamos a Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. a estar e pasar pola dita declaración para todos os efectos legais oportunos.

Notifíqueselles a presente sentenza ás partes.

Modo de impugnación: advírtense as partes de que contra esta resolución poderán interpor recurso de casación ante o Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado por comparecencia ou mediante escrito na oficina xudicial dentro dos cinco días seguintes ao da notificación desta sentenza, ou por simple manifestación no momento en que se lle practique a notificación. Se o recorrente non tivese a condición de traballador ou beneficiario do réxime público da Seguridade Social, deberá efectuar:

O depósito de 600 € na conta de 16 díxitos desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) co nº 1552 0000 37, seguido dos catro díxitos correspondentes ao número do recurso e dous díxitos do ano deste.

Así mesmo, se hai cantidade de condena, deberá consignala na mesma conta, pero co código 80 no canto do 35, ou ben presentar aval bancario solidario en forma.

Se o ingreso se fai mediante transferencia bancaria desde unha conta aberta en calquera entidade bancaria distinta, haberá que emitila á conta de vinte díxitos 0049 3569 92 0005001274 e facer constar no campo de observacións ou concepto da transferencia os 16 díxitos que corresponden ao procedemento (1552 0000 80 ou 35 * *** ++).

Así, por esta a nosa sentenza, pronunciámolo, mandámolo e asinámolo.

Concorda ben e fielmente co seu orixinal ao cal me remito e, para que produza os efectos oportunos, expido esta sentenza que asino na Coruña o dezaseis de marzo de dous mil dezaseis. Dou fe. A letrada da Administración de xustiza.