M. Socorro Bazarra Varela, letrada da Administración de Xustiza da Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, fai saber que no procedemento de impugnación de convenios 35/2015 deste tribunal, seguido por instancia do Sindicato Nacional de CCOO de Galicia contra a Unión Xeral de Traballadores de Galicia (UGT), a Central Sindical Independiente e de Funcionarios (CSI-CSIF) e Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. sobre conflito colectivo, ditouse a seguinte resolución:

Antonio J. García Amor

Presidente

Beatriz Rama Insua

Teresa Conde-Pumpido Tourón

A Coruña, 23 de febreiro de 2016.

En nome do rei e pola autoridade que lle confire o pobo español, ditou a seguinte:

Sentenza.

A Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, composta polos maxistrados citados, en demanda número 35/2015 sobre impugnación de convenio por instancia do Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CCOO) representado pola letrada Lidia de la Iglesia Aza, fronte a Unión Xeral de Traballadores (UGT), representada polo letrado Manuel Vales Raña, a Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) representada polo letrado Miguel Vázquez González e a empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano, S.A.) representada pola letrada Esther Segura Espinosa, é maxistrada-relatora Teresa Conde-Pumpido Tourón.

Antecedentes de feito:

Primeiro. O Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia (CCOO), presentou ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia demanda de impugnacion de convenio fronte á Unión Xeral de Traballadores (UGT), a Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-CSIF) que se adheriron á demanda, e a empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), en que, tras expoñer os feitos e fundamentos de dereito que estimou pertinentes, remataron suplicando que se ditase sentenza estimatoria da demanda «na cal se estableza a nulidade do segundo e terceiro parágrafo do artigo 16 do convenio colectivo, en canto á dobre escala salarial no complemento de antigüidade, recoñecendo o dereito dos traballadores a percibir os conceptos retributivos referidos á antigüidade de xeito igualitario con independencia da data de ingreso na empresa, aplicándose á totalidade do cadro de persoal o primeiro número do artigo 16».

Segundo. Por Decreto do 21 de decembro de 2015 acordamos, entre outros puntos, ter por formulada e admitida a demanda, sinalando o día 14 de xaneiro de 2016 para conciliación e/ou xuízo e presentado a representación letrada do sindicato demandante escrito en que se solicita a suspensión, fixándose nova sinalización o día 18 de febreiro de 2016. A conciliación tívose por intentada sen avinza. Admitiuse e practicouse a proba proposta polas partes litigantes, tras o cal estas formularon as súas conclusións definitivas e quedaron os autos conclusos para sentenza.

En virtude dos ditos precedentes procesuais, expresamente decláranse os seguintes:

Feitos probados:

Primeiro. Por Resolución do 4 de marzo de 2014, da Dirección Xeral de Traballo e Economía social, acordouse a inscrición no rexistro e a publicación, no Diario Oficial de Galicia do convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano),subscrito pola citada empresa coas centrais sindicais CSI-F, UGT e CC.OO o 25 de novembro de 2013.

Segundo. O artigo 16 do citado convenio establece: «Antigüidade e complemento de permanencia: de acordo cos dereitos adquiridos en convenios anteriores, o persoal contratado indefinidamente antes do 1 de xaneiro de 2001 terá o complemento persoal de antigüidade que consistirá en dous bienios do 5 % e 7 trienios do 6 % sobre o salario base de cualificación. Este persoal continúa, polo tanto, devindicando a antigüidade de acordo co sistema polo que xa o vén facendo.

O persoal que adquirise ou adquira a condición de fixo a partir do 1.1.2001 non devindicará o complemento de antigüidade establecido no parágrafo anterior e, no seu lugar, percibirá un novo complemento ad personam denominado complemento de permanencia de acordo coas cantidades por paga que se indica na táboa do anexo 2 e que serán revisables en función dos incrementos salariais que se establezan para cada ano.

As percepcións dos complementos establecidos nos parágrafos anteriores serán incompatibles entre si».

Terceiro. A devandita cláusula convencional pactouse en tales termos, por primeira vez, no ano 2001, e mantívose con igual redacción nos convenios de empresa sucesivos (2002, 2005, 2008, 2011, 2012).

Cuarto. Cando se negociou o convenio de 2001, na Acta do 19.1.2001 a empresa comprometeuse a incorporar en calidade de fixos 15 traballadores temporais, e á promoción (ascenso) de 19 traballadores, o que Begano cumpriu.

Fundamentos de dereito:

Primeiro. De conformidade co prevido no artigo 97.2 da LRXS, debe facerse constar que o ordinal primeiro e segundo derivan do texto convencional (DOG 27.3.2014); o terceiro é feito conforme entre as partes, e o cuarto deriva da documental achegada pola empresa.

Segundo. Pasando a resolver a pretensión articulada en demanda, con base nos feitos que declaramos probados, a pretensión deducida por CCOO – á cal se adhiren as outras dúas centrais sindicais comparecentes– é a nulidade da diferenza de trato establecida no artigo 16 do convenio, por razón da data de entrada na empresa, aducindo que vulnera os artigos 14 CE e 17 do ET.

Oponse a empresa argumentando que non existe discriminación e que a desigualdade de trato ten unha xustificación obxectiva e razoable, pois, na súa orixe, fíxose a cambio dunha contraprestación. Entende, ademais, que a demanda infrinxe a doutrina dos propios actos, ao impugnar agora un convenio que as centrais sindicais negociaron e asinaron.

Comezado por esta última cuestión, a S.T.C. 73/1988, do 21 de abril, afirma que a chamada doutrina dos actos propios ou regra que decreta a inadmisibilidade de venire contra factum propium, xurdida orixinariamente no ámbito do dereito privado, significa a vinculación do autor dunha declaración de vontade, xeralmente de carácter tácito ao sentido obxectivo desta, e a imposibilidade de adoptar despois un comportamento contraditorio, o que encontra o seu fundamento último na protección que obxectivamente require a confianza que fundadamente se pode ter depositado no comportamento alleo e a regra da boa fe que impón o deber de coherencia no comportamento, que limita por iso o exercicio dos dereitos obxectivos.

Non obstante, a central sindical accionante non actúa en interese propio, senón dos traballadores da empresa afectados por tal diferenza de trato, que reputa ilegal, aínda cando poida ter sido cocausante de tal ilícito. Non cabe esquecer que o convenio colectivo, en canto ten valor normativo e se inscribe no sistema de fontes, débese someter ás normas de maior rango xerárquico e debe respectar o cadro de dereitos fundamentais acollidos na nosa Constitución. Por iso, cando o artigo 165.1.a) LRXS establece a lexitimación para a impugnación de convenios que se fundamenta na ilegalidade, referíndoa «aos órganos de representación legal ou sindical dos traballadores, sindicatos e asociacións empresariais interesadas (entre outros)», non exixe que estes non sexan asinantes da norma convencional impugnada, precisamente porque só o exercicio desta acción pode purgar a súa posible ilegalidade se así o fixesen.

Terceiro. Entrando no fondo da cuestión, ante todo debe sinalarse que non se pode considerar infrinxido o artigo 17 ET, porque a data de ingreso na empresa non é un factor de discriminación. Debe analizarse, en cambio, se tal trato pexorativo aos traballadores que adquirisen a condición de fixos despois do 1.1.2011 vulnera o artigo 14 CE, na súa vertente de mandato de igualdade legal.

Como sostén a STS do 9.02.2011 (Rec. 238/2009). «... No axuizamento dos problemas que, desde a perspectiva do principio de igualdade, se suscitan en relación coas diferenzas de tratamento que se producen coas denominadas dobres escalas salariais ou noutras materias, o Tribunal constitucional, nas súas sentenzas 2/1998, 119/2002 e 27/2004, e esta sala en numerosas sentenzas, entre as que poden citarse as de 3 de outubro de 2000, 17 de xuño de 2002, 20 de setembro de 2002, 1 de abril de 2003, 26 de abril de 2004, 28 de maio de 2004 e 20 de abril de 2005, estableceron un corpo de doutrina que parte de que as diferenzas que se conteñen normalmente nas mencionadas escalas ponderando a data de ingreso na empresa, a de adquisición da fixeza ou o carácter temporal ou indefinido do vínculo contractual non afectan propiamente a cláusula de prohibición da discriminación na medida que a utilización deses factores de diferenciación non queda comprendida entre os que enumera o inciso segundo do artigo 14 da Constitución. A denominada cláusula antidiscriminatoria caracterízase por establecer unha reacción máis enérxica que a que deriva do principio de igualdade, pois imponse ás relacións privadas e non admite xustificacións, cando «para establecer a diferenza de trato se toman en consideración condicións que historicamente estiveron ligadas a formas de opresión ou de segregación de determinados grupos de persoas ou que se exclúen como elementos de diferenciación para asegurar a plena eficacia dos valores constitucionais en que se funda a convivencia nunha sociedade democrática e pluralista» (Sentenza do 26 de abril de 2004 e as que nelas se citan). Como di a STC 27/2004, «a prohibición de discriminación representa un explícito rexeitamento de determinadas diferenciacións historicamente moi arraigadas e que situaron sectores da poboación, tanto pola acción dos poderes públicos coma pola práctica social, en posicións, non só desvantaxosas, senón abertamente contrarias á dignidade da persoa que recoñece o artigo 10 da Constitución española» mentres que «en contraste con esa prohibición, o principio xenérico de igualdade non postula nin como fin nin como medio a paridade, e só exixe a razoabilidade da diferenza de trato».

Esta exixencia de xustificación da diferenza de trato resulta aplicable cando as diferenzas de tratamento se producen a través dun convenio colectivo estatuario que non se encadra de forma completa no ámbito da autonomía privada en sentido estrito –a actuación negocial do empresario, o contrato de traballo ou un acordo extraestaturario–, senón que constitúe un instrumento de regulación que, «aínda que xurdido da autonomía colectiva, ten no noso ordenamento valor normativo e eficacia xeral, de forma que se insire no sistema de fontes e neste sentido é equivalente a un instrumento público de regulación» (Sentenza do 3 de outubro de 2000 e as que alí se citan) e iso, aínda que a propia doutrina constitucional recoñeza que no ámbito do convenio colectivo «os dereitos fundamentais, e entre eles o de igualdade, deben aplicarse matizadamente, facéndoos compatibles con outros valores que teñen a súa orixe no principio da autonomía da vontade» e «sen esquecer que no curso da negociación colectiva os representantes dos traballadores defenden os intereses globais destes, observando a realidade en que interveñen, as implicacións presentes e futuras dos seus pactos e as consecuencias que unha estratexia negociadora desviada podería chegar a provocar en prexuízo dos seus representados» (STC 27/2004 con cita de doutrina anterior). De aí que «as diferenzas de trato nas condicións de traballo establecidas en convenio colectivo deban ser razoables, de acordo cos valores e intereses que deben terse en conta neste ámbito da vida social». Por iso, «establecer unha diferenza de retribución por razón dun dato tan inconsistente para tal fin cal é a data de contratación rompendo o equilibrio da relación entre retribución e traballo respecto de determinados traballadores quebra o principio de igualdade, se non existe unha xustificación suficiente que dea razón desta desigualdade» (Sentenza do 3 de outubro de 2000)».

Máis en concreto, e en relación coas diferenzas de trato na retribución da «antigüidade», a STS do 21 de decembro de 2007 destaca a doutrina xa establecida: a) que podería admitirse que aos que ingresaron antes se lles recoñecese un complemento único e non compensable pola cantidade ata entón cobrada e que a partir dese día cobrasen igual complemento de antigüidade que os de novo ingreso, pero o que non é aceptable é que, a partir de determinada data, uns xeren un complemento de antigüidade por contía moi superior ao que xeneran outros traballando o mesmo número de anos (STS 6-11-2007 –rcud 2809/06–); e b) que é rexeitable unha cláusula de diferenciación que non se limita a conservar unha determinada contía retributiva xa percibida, senón que instaura, sen que -insístese- conste xustificación, un cadro dobre de complemento de antigüidade con elementos de cálculo dinámicos en cada un dos seus compoñentes, destinados polo tanto a perpetuar diferenzas retributivas polo mero feito da data de ingreso na empresa (STS 5-7-06 -rco 95105-, reproducida pola de 27-9-2007 -rco 37106-).

Neste caso, abonda a mera lectura da cláusula convencional para apreciar que esta non se limita a garantir o posible dereito adquirido ao complemento de antigüidade xa consolidado, senón que instaura un dobre sistema de cálculo «ad futurum» do devandito complemento, diferente segundo a data de adquisición da condición de fixos dos traballadores.

Cuarto. Como antes adiantamos, a demandada, aínda cando admite a paridade das situacións e a diferenza de trato que deriva do precepto convencional, considera que esta ten unha xustificación obxectiva e razoable, dada a contraprestación referida ao emprego que se contén na acta do 19.1.2001. E iso porque, como sinalou a doutrina constitucional, o respecto á exixencia de igualdade non pode ter na negociación colectiva o mesmo alcance que noutros contextos, pois no ámbito das relacións privadas, no que o convenio colectivo se incardina, os dereitos fundamentais e, entre eles, o de igualdade, deben de aplicarse matizadamente, facéndoos compatibles con outros valores que teñen a súa orixe no principio da autonomía da vontade (SSTC 177/1988, do 10 de outubro, FX 4; 171/1989, do 19 de outubro, FX 1; 02/1998, do 12 de xaneiro, FX 2, entre outras).

Non obstante, a sala non entende que a diferenza de trato estea xustificada. En primeiro lugar, non queda claro o valor de contraprestación, cando a acta de negociación da cláusula convencional, aínda sendo da mesma data que o acordo de condicións de traballo (ambas as dúas actas unidas a autos son do 19.1.2001), é distinta, no que aparece como dúas negociacións diferentes, sen que se faga constar tal valor de contraprestación. En segundo lugar, aínda cando tratase de xustificarse o sacrificio dos que adquiran no futuro a condición de fixos a cambio de tal condición, o certo é que o seu trato pexorativo se estaría a utilizar tamén para a promoción profesional dos traballadores xa fixos. E, en terceiro lugar, e no que resulta determinante: se o que retribúe o complemento discutido é a permanencia na empresa, trátase obxectivamente de retribuír uns servizos continuados durante un período prefixado, que cumpren en iguais condicións todos os traballadores da demandada, non sendo razoable que se retribúan de diferente modo.

Resulta conveniente recordar a STC 27/2004, do 4 de marzo, que, ao abordar unha dobre escala salarial semellante á de litis, non só nega a superación dos tests de racionalidade e causalidade, ao ter en conta que se trata dun complemento de carácter persoal alleo á propia produción, á situación da empresa ou ao exercicio da prestación laboral dicindo que «son, polo tanto, complementos de carácter continuado, alleos a criterios de base subxectiva ou obxectiva fundados nas condicións do traballo, en elementos concorrentes na prestación independentes do posto de traballo, no resultado do traballo, no rendemento dos traballadores ou en circunstancias do estilo»; senón que, tamén, engade, coetaneamente, a valoración do test de proporcionalidade: «a distinta data de ingreso na empresa, por si soa, non pode xustificar un modo diferente de valoración da antigüidade no convenio dun grupo de traballadores respecto do outro, posto que a súa lóxica descansa nun trato pexorativo a quen accede máis tarde ao emprego, facendo de peor condición artificiosamente os que xa o son polas dificultades existentes na incorporación ao mercado de traballo e pola menor capacidade de negociación coa que contan no momento da contratación, co que a diversidade das condicións laborais que diso deriva enmascara unha infravaloración da súa condición e do seu traballo».

Quinto. Concluíndose, pois, que o artigo 16 do convenio, ao establecer tal dobre sistema de premiar a antigüidade ou permanencia na empresa, infrinxe o principio de igualdade establecido no artigo 14.1 CE, a consecuencia debe ser a equiparación no favorable que se solicita, pois, como nos recorda a STS do 21.12.2007 «para a doutrina constitucional, nos supostos de discriminación normativa –sexa de disposición legal, ordinaria ou pactada–, imponse a chamada «equiparación no favorable», de forma que a desigualdade de tratamento debe corrixirse coa eliminación da disposición que establece o trato pexorativo e a aplicación do tratamento máis beneficioso tamén ao colectivo discriminado (SSTC 103/1983, do 22/novembro, FX 7; 104/1983, do 23/novembro, FX 7; 145/1991, do 1/xullo, FX 6; e 286/1994, do 27/outubro, FX 6)».

Iso comporta deixar sen efecto, por unha parte, o parágrafo segundo do artigo 16 do convenio e e xeneralizar, por outra, a retribución da antigüidade, contida no parágrafo primeiro, sen a limitación contida sobre a data de ingreso.

En consecuencia, resolvemos que consideramos a demanda formulada polo Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galicia, á cal se adhiren as codemandadas UGT e CSIF, en materia de impugnación de convenio colectivo, sendo parte o ministerio fiscal e, en consecuencia, declaramos nulo o parágrafo segundo do artigo 16 do convenio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. (Begano) publicado no DOG do 27.3.2014, así como a exixencia de ter sido contratado antes do 1.1.2001 para percibir o complemento de antigüidade contida no parágrafo primeiro de tal precepto, e condenamos a Bebidas Gaseosas del Noroeste, S.A. a aterse á devandita declaración para todos os efectos legais oportunos.

Notifíquese a presente sentenza ás partes.

Modo de impugnación: advírtese ás partes que contra a presente resolución poderán interpoñer recurso de casación ante o Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado por comparecencia, ou mediante escrito na oficina xudicial dentro dos cinco días seguintes á notificación desta sentenza, ou por simple manifestación no momento en que se lle practique a notificación. Se o recorrente non ten a condición de traballador ou beneficiario do réxime público de Seguridade Social deberá efectuar:

– O depósito de 600 euros na conta de 16 díxitos desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) co nº 1552 0000 37 seguida do catro díxitos correspondentes ao número do recurso e dous díxitos do ano deste.

– Así mesmo, se hai cantidade de condena deberá consignala na mesma conta, pero co código 80 en vez do 35 ou ben presentar aval bancario solidario en forma.

– Se o ingreso se fai mediante transferencia bancaria desde unha conta aberta en calquera entidade bancaria distinta, haberá que emitila á conta de vinte díxitos 0049 3569 92 0005001274 e facer constar no campo «Observacións ou Concepto da transferencia» os 16 díxitos que corresponden ao procedemento (1552 0000 80 ou 35 **** ++).

Así, por esta nosa sentenza, pronunciámolo, mandamos e asinamos».

E para a súa inserción no Diario Oficial de Galicia, onde xa foi publicado o convenio colectivo o 27 de marzo de 2014.

A Coruña, 16 de marzo de 2016

A letrada da Administración de xustiza