M. Socorro Bazarra Varela, letrado da Administração de Justiça da Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, faz saber que no procedimento de impugnación de convénios 35/2015 deste tribunal, seguido por instância do Sindicato Nacional de CCOO da Galiza contra a União Geral de Trabalhadores da Galiza (UGT), a Central Sindical Independiente e de Funcionários (CSI-CSIF) e Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. sobre conflito colectivo, ditou-se a seguinte resolução:
Antonio J. García Amor
Presidente
Beatriz Rama Insua
Teresa Conde-Pumpido Tourón
A Corunha, 23 de fevereiro de 2016.
Em nome do rei e pela autoridade que lhe confire o povo espanhol, ditou a seguinte:
Sentença.
A Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, composta pelos magistrados citados, em demanda número 35/2015 sobre impugnación de convénio por instância do Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza (CCOO) representado pela letrado Lidia de la Iglesia Aza, face a União Geral de Trabalhadores (UGT), representada pelo letrado Manuel Vales Raña, a Central Sindical Independiente y de Funcionários (CSI-CSIF) representada pelo letrado Miguel Vázquez González e a empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano, S.A.) representada pela letrado Esther Segura Espinosa, é magistrada-palestrante Teresa Conde-Pumpido Tourón.
Antecedentes de facto:
Primeiro. O Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza (CCOO), apresentou ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza demanda de impugnacion de convénio face à União Geral de Trabalhadores (UGT), a Central Sindical Independiente y de Funcionários (CSI-CSIF) que se aderiram à demanda, e a empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano, S.A.), em que, trás expor os factos e fundamentos de direito que estimou pertinente, remataram implorando que se ditasse sentença estimatoria da demanda «na qual se estabeleça a nulidade do segundo e terceiro parágrafo do artigo 16 do convénio colectivo, no que diz respeito à dupla escala salarial no complemento de antigüidade, reconhecendo o direito dos trabalhadores a perceber os conceitos retributivos referidos à antigüidade de modo igualitario com independência da data de ingresso na empresa, aplicando à totalidade do quadro de pessoal o primeiro número do artigo 16».
Segundo. Por Decreto de 21 de dezembro de 2015 acordamos, entre outros pontos, ter por formulada e admitida a demanda, assinalando o dia 14 de janeiro de 2016 para conciliação e/ou julgamento e apresentado a representação letrado do sindicato candidato escrito em que se solicita a suspensão, fixando-se nova sinalización o dia 18 de fevereiro de 2016. A conciliação teve-se por tentada sem avinza. Admitiu-se e praticou-se a prova proposta pelas partes litigante, trás o qual estas formularam as suas conclusões definitivas e ficaram os autos conclusos para sentença.
Em virtude dos ditos precedentes processuais, expressamente declaram-se os seguintes:
Factos experimentados:
Primeiro. Por Resolução de 4 de março de 2014, da Direcção-Geral de Trabalho e Economia social, acordou-se a inscrição no registro e a publicação, no Diário Oficial da Galiza do convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano),subscrito pela citada empresa com as centrais sindicais CSI-F, UGT e CC.OO o 25 de novembro de 2013.
Segundo. O artigo 16 do citado convénio estabelece: «Antigüidade e complemento de permanência: de acordo com os direitos adquiridos em convénios anteriores, o pessoal contratado indefinidamente antes de 1 de janeiro de 2001 terá o complemento pessoal de antigüidade que consistirá em dois biénios do 5 % e 7 trienios do 6 % sobre o salário base de qualificação. Este pessoal continua, portanto, devindicando a antigüidade de acordo com o sistema pelo que já o vem fazendo.
O pessoal que adquirisse ou adquira a condição de fixo a partir de 1.1.2001 não devindicará o complemento de antigüidade estabelecido no parágrafo anterior e, no seu lugar, perceberá um novo complemento ad personam denominado complemento de permanência de acordo com as quantidades por paga que se indica na tabela do anexo 2 e que serão revisables em função dos incrementos salariais que se estabeleçam para cada ano.
As percepções dos complementos estabelecidos nos parágrafos anteriores serão incompatíveis entre sim».
Terceiro. A supracitada cláusula convencional pactuou-se em tais ter-mos, pela primeira vez, no ano 2001, e manteve-se com igual redacção nos convénios de empresa sucessivos (2002, 2005, 2008, 2011, 2012).
Quarto. Quando se negociou o convénio de 2001, na Acta do 19.1.2001 a empresa comprometeu-se a incorporar em qualidade de fixos 15 trabalhadores temporários, e à promoção (ascensão) de 19 trabalhadores, o que Begano cumpriu.
Fundamentos de direito:
Primeiro. De conformidade com o prevenido no artigo 97.2 da LRXS, deve fazer-se constar que o ordinal primeiro e segundo derivam do texto convencional (DOG 27.3.2014); o terceiro é feito conforme entre as partes, e o quarto deriva da documentário achegada pela empresa.
Segundo. Passando a resolver a pretensão articulada em demanda, com base nos feitos com que declaramos experimentados, a pretensão deduzida por CCOO – à qual se aderem as outras duas centrais sindicais comparecentes– é a nulidade da diferença de trato estabelecida no artigo 16 do convénio, por razão da data de entrada na empresa, aducindo que vulnera os artigos 14 CE e 17 do ET.
Opõem-se a empresa argumentando que não existe discriminação e que a desigualdade de trato tem uma justificação objectiva e razoável, pois, na sua origem, fez-se a mudança de uma contraprestación. Percebe, ademais, que a demanda infringe a doutrina dos próprios actos, ao impugnar agora um convénio que as centrais sindicais negociaram e assinaram.
Começado por esta última questão, a S.T.C. 73/1988, de 21 de abril, afirma que o telefonema doutrina dos actos próprios ou regra que decreta a inadmisibilidade de venire contra factum propium, surgida originariamente no âmbito do direito privado, significa a vinculación do autor de uma declaração de vontade, geralmente de carácter tácito ao sentido objectivo desta, e a imposibilidade de adoptar depois um comportamento contraditório, o que encontra o seu fundamento último na protecção que objetivamente requer a confiança que fundadamente se pode ter depositado no comportamento alheio e a regra da boa fé que impõe o dever de coerência no comportamento, que limita por isso o exercício dos direitos objectivos.
Não obstante, a central sindical accionante não actua em interesse próprio, senão dos trabalhadores da empresa afectados por tal diferença de trato, que reputa ilegal, ainda quando possa ter sido cocausante de tal ilícito. Não cabe esquecer que o convénio colectivo, em canto tem valor normativo e se inscreve no sistema de fontes, deve-se submeter às normas de maior categoria xerárquico e deve respeitar o quadro de direitos fundamentais acolhidos na nossa Constituição. Por isso, quando o artigo 165.1.a) LRXS estabelece a lexitimación para a impugnación de convénios que se fundamenta na ilegalidade, referindo aos órgãos de representação legal ou sindical dos trabalhadores, sindicatos e associações empresariais interessadas (entre outros)», não exixe que estes não sejam signatários da norma convencional impugnada, precisamente porque só o exercício desta acção pode purgar a sua possível ilegalidade se assim o fizessem.
Terceiro. Entrando no fundo da questão, ante tudo deve assinalar-se que não se pode considerar infringido o artigo 17 ET, porque a data de ingresso na empresa não é um factor de discriminação. Deve analisar-se, em mudança, se tal trato pexorativo aos trabalhadores que adquirissem a condição de fixos depois do 1.1.2011 vulnera o artigo 14 CE, na sua vertente de mandato de igualdade legal.
Como sustém a STS do 9.02.2011 (Rec. 238/2009). «... No axuizamento dos problemas que, desde a perspectiva do princípio de igualdade, se suscitam em relação com as diferenças de tratamento que se produzem com as denominadas duplas escalas salariais ou noutras matérias, o Tribunal constitucional, nas suas sentenças 2/1998, 119/2002 e 27/2004, e esta sala em numerosas sentenças, entre as que podem citar-se as de 3 de outubro de 2000, 17 de junho de 2002, 20 de setembro de 2002, 1 de abril de 2003, 26 de abril de 2004, 28 de maio de 2004 e 20 de abril de 2005, estabeleceram um corpo de doutrina que parte de que as diferenças que se contêm normalmente nas mencionadas escalas ponderando a data de ingresso na empresa, a de aquisição da fixeza ou o carácter temporário ou indefinido do vínculo contratual não afectam propriamente a cláusula de proibição da discriminação na medida que a utilização desses factores de diferenciación não fica compreendida entre os que enumerar o inciso segundo do artigo 14 da Constituição. A denominada cláusula antidiscriminatoria caracteriza-se por estabelecer uma reacção mais enérgica que a que deriva do princípio de igualdade, pois impõem às relações privadas e não admite justificações, quando «para estabelecer a diferença de trato se tomam em consideração condições que historicamente estiveram ligadas a formas de opresión ou de segregación de determinados grupos de pessoas ou que se excluem como elementos de diferenciación para assegurar a plena eficácia dos valores constitucionais em que se funda a convivência numa sociedade democrática e pluralista» (Sentença de 26 de abril de 2004 e as que nelas se citam). Como diz a STC 27/2004, «a proibição de discriminação representa um explícito rejeição de determinadas diferenciacións historicamente muito arraigadas e que situaram sectores da população, tanto pela acção dos poderes públicos coma pela prática social, em posições, não só desvantaxosas, senão abertamente contrárias à dignidade da pessoa que reconhece o artigo 10 da Constituição espanhola» enquanto que «em contraste com essa proibição, o princípio genérico de igualdade não postula nem como fim nem como médio a paridade, e só exixe a razoabilidade da diferença de trato».
Esta exixencia de justificação da diferença de trato resulta aplicável quando as diferenças de tratamento se produzem através de um convénio colectivo estatuario que não se enquadra de forma completa no âmbito da autonomia privada em sentido estrito –a actuação negocial do empresário, o contrato de trabalho ou um acordo extraestaturario–, senão que constitui um instrumento de regulação que, «ainda que surgido da autonomia colectiva, tem no nosso ordenamento valor normativo e eficácia geral, de forma que se insere no sistema de fontes e neste sentido é equivalente a um instrumento público de regulação» (Sentença de 3 de outubro de 2000 e as que ali se citam) e isso, ainda que a própria doutrina constitucional reconheça que no âmbito do convénio colectivo «os direitos fundamentais, e entre eles o de igualdade, devem aplicar-se matizadamente, fazendo-os compatíveis com outros valores que têm a sua origem no princípio da autonomia da vontade» e «sem esquecer que no curso da negociação colectiva os representantes dos trabalhadores defendem os interesses globais destes, observando a realidade em que intervêm, os envolvimentos presentes e futuros dos seus pactos e as consequências que uma estratégia negociadora desviada poderia chegar a provocar em prejuízo dos seus representados» (STC 27/2004 com cita de doutrina anterior). Daí que «as diferenças de trato nas condições de trabalho estabelecidas em convénio colectivo devam ser razoáveis, de acordo com os valores e interesses que devem ter-se em conta neste âmbito da vida social». Por isso, «estabelecer uma diferença de retribuição por razão de um dado tão inconsistente para tal fim qual é a data de contratação rompendo o equilíbrio da relação entre retribuição e trabalho a respeito de determinados trabalhadores quebra o princípio de igualdade, se não existe uma justificação suficiente que dê razão desta desigualdade» (Sentença de 3 de outubro de 2000)».
Mais em concreto, e em relação com as diferenças de trato na retribuição da «antigüidade», a STS de 21 de dezembro de 2007 destaca a doutrina já estabelecida: a) que poderia admitir-se que aos que ingressaram antes se lhes reconhecesse um complemento único e não compensable pela quantidade até então cobrada e que a partir desse dia cobrassem igual complemento de antigüidade que os de novo ingresso, mas o que não é aceitável é que, a partir de determinada data, uns gerem um complemento de antigüidade por quantia muito superior ao que xeneran outros trabalhando o mesmo número de anos (STS 6-11-2007 –rcud 2809/06–); e b) que é rexeitable uma cláusula de diferenciación que não se limita a conservar uma determinada quantia retributiva já percebido, senão que instaura, sem que -insiste-se- conste justificação, um quadro duplo de complemento de antigüidade com elementos de cálculo dinâmicos em cada um dos seus componentes, destinados portanto a perpetuar diferenças retributivas pelo mero facto da data de ingresso na empresa (STS 5-7-06 -rco 95105-, reproduzida pela de 27-9-2007 -rco 37106-).
Neste caso, suficiente a mera leitura da cláusula convencional para apreciar que esta não se limita a garantir o possível direito adquirido ao complemento de antigüidade já consolidado, senão que instaura um duplo sistema de cálculo «ad futurum» do supracitado complemento, diferente segundo a data de aquisição da condição de fixos dos trabalhadores.
Quarto. Como antes adiantamos, a demandado, ainda quando admite a paridade das situações e a diferença de trato que deriva do preceito convencional, considera que esta tem uma justificação objectiva e razoável, dada a contraprestación referida ao emprego que se contém na acta do 19.1.2001. E isso porque, como assinalou a doutrina constitucional, o a respeito da exixencia de igualdade não pode ter na negociação colectiva o mesmo alcance que noutros contextos, pois no âmbito das relações privadas, no que o convénio colectivo se incardina, os direitos fundamentais e, entre eles, o de igualdade, devem de aplicar-se matizadamente, fazendo-os compatíveis com outros valores que têm a sua origem no princípio da autonomia da vontade (SSTC 177/1988, de 10 de outubro, FX 4; 171/1989, de 19 de outubro, FX 1; 02/1998, de 12 de janeiro, FX 2, entre outras).
Não obstante, a sala não percebe que a diferença de trato esteja justificada. Em primeiro lugar, não fica claro o valor de contraprestación, quando a acta de negociação da cláusula convencional, ainda sendo da mesma data que o acordo de condições de trabalho (ambas as duas actas unidas a autos são de 19.1.2001), é diferente, no que aparece como duas negociações diferentes, sem que se faça constar tal valor de contraprestación. Em segundo lugar, ainda quando tratasse de justificar-se o sacrifício dos que adquiram no futuro a condição de fixos a mudança de tal condição, o verdadeiro é que o seu trato pexorativo se estaria a utilizar também para a promoção profissional dos trabalhadores já fixos. E, em terceiro lugar, e no que resulta determinante: se o que retribúe o complemento discutido é a permanência na empresa, trata-se objetivamente de retribuír uns serviços continuados durante um período prefixado, que cumprem em iguais condições todos os trabalhadores da demandado, não sendo razoável que se retribúan de diferente modo.
Resulta conveniente recordar a STC 27/2004, de 4 de março, que, ao abordar uma dupla escala salarial semelhante à de litis, não só nega a superação dos testes de racionalidade e causalidade, ao ter em conta que se trata de um complemento de carácter pessoal alheio à própria produção, à situação da empresa ou ao exercício da prestação laboral dizendo que «são, portanto, complementos de carácter continuado, alheios a critérios de base subjectiva ou objectiva fundados nas condições do trabalho, em elementos concorrentes na prestação independentes do posto de trabalho, no resultado do trabalho, no rendimento dos trabalhadores ou em circunstâncias do estilo»; senão que, também, acrescenta, coetaneamente, a valoração do teste de proporcionalidade: «a diferente data de ingresso na empresa, por sim só, não pode justificar um modo diferente de valoração da antigüidade no convénio de um grupo de trabalhadores a respeito do outro, posto que a sua lógica descansa num trato pexorativo a quem acede mais tarde ao emprego, fazendo de pior condição artificiosamente os que já o som pelas dificuldades existentes na incorporação ao comprado de trabalho e pela menor capacidade de negociação com a que contam no momento da contratação, com o que a diversidade das condições laborais que disso deriva enmascara uma infravaloración da sua condição e do seu trabalho».
Quinto. Concluindo-se, pois, que o artigo 16 do convénio, ao estabelecer tal duplo sistema de premiar a antigüidade ou permanência na empresa, infringe o princípio de igualdade estabelecido no artigo 14.1 CE, a consequência deve ser a equiparação no favorável que se solicita, pois, como nos recorda a STS do 21.12.2007 «para a doutrina constitucional, nos supostos de discriminação normativa –seja de disposição legal, ordinária ou pactuada–, impõem-se o telefonema «equiparação no favorável», de forma que a desigualdade de tratamento deve corrigir com a eliminação da disposição que estabelece o trato pexorativo e a aplicação do tratamento mais beneficioso também ao colectivo discriminado (SSTC 103/1983, do 22/novembro, FX 7; 104/1983, do 23/novembro, FX 7; 145/1991, do 1/julho, FX 6; e 286/1994, do 27/outubro, FX 6)».
Isso comporta deixar sem efeito, por uma parte, o parágrafo segundo do artigo 16 do convénio e e generalizar, por outra, a retribuição da antigüidade, contida no parágrafo primeiro, sem a limitação contida sobre a data de ingresso.
Em consequência, resolvemos que consideramos a demanda formulada pelo Sindicato Nacional de Comissões Operárias da Galiza, à qual se aderem as codemandadas UGT e CSIF, em matéria de impugnación de convénio colectivo, sendo parte o ministério fiscal e, em consequência, declaramos nulo o parágrafo segundo do artigo 16 do convénio colectivo da empresa Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. (Begano) publicado no DOG do 27.3.2014, assim como a exixencia de ter sido contratado antes do 1.1.2001 para perceber o complemento de antigüidade contida no parágrafo primeiro de tal preceito, e condenamos a Bebidas Gaseosas dele Noroeste, S.A. a aterse à supracitada declaração para todos os efeitos legais oportunos.
Notifique-se a presente sentença às partes.
Modo de impugnación: adverte às partes que contra a presente resolução poderão interpor recurso de casación ante o Tribunal Supremo, que deverá ser anunciado por comparecimento, ou mediante escrito no escritório judicial dentro dos cinco dias seguintes à notificação desta sentença, ou por simples manifestação no momento em que se lhe pratique a notificação. Se o recorrente não tem a condição de trabalhador ou beneficiário do regime público de Segurança social deverá efectuar:
– O depósito de 600 euros na conta de 16 dígito desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) com o nº 1552 0000 37 seguida do quatro dígito correspondentes ao número do recurso e dois dígito do ano deste.
– Assim mesmo, se há quantidade de condenação deverá consigná-la na mesma conta, mas com o código 80 em vez do 35 ou bem apresentar aval bancário solidário em forma.
– Se o ingresso se faz mediante transferência bancária desde uma conta aberta em qualquer entidade bancária diferente, haverá que emitir à conta de vinte dígito 0049 3569 92 0005001274 e fazer constar no campo «Observações ou Conceito da transferência» os 16 dígito que correspondem ao procedimento (1552 0000 80 ou 35 **** ++).
Assim, por esta nossa sentença, pronunciámo-lo, mandamos e assinamos».
E para a sua inserção no Diário Oficial da Galiza, onde já foi publicado o convénio colectivo o 27 de março de 2014.
A Corunha, 16 de março de 2016
A letrado da Administração de justiça
