Tipo e nº de recurso: recurso suplicação 1976/2011 CRS.

Julgado de origem/autos: demanda 473/2010 Julgado do Social número 2 de Ourense.

Recorrente/s: Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela, Luis Carlos de Sousa Ferreira.

Advogado: Antonio Valencia Fidalgo, Antonio Valencia Fidalgo.

Procurador/a:

Escalonado/a social:

Recorrido: Allianz Companhia Seguros Reaseguros, S.A.

Advogado: César Alberto Outerelo González.

Procurador: Xulio López Valcárcel.

Recorrido: Movex Vial, S.L.

Advogado: Alberto Fresco González.

Procuradora: Carmen Belo González.

Recorrido s: Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L.

Advogado: César Alberto Outerelo González.

Procurador: Xulio López Valcárcel.

Recorrido: AXA Seguros Generales, S.A.

Advogado: Alberto Ricardo Viejo Puga.

Procurador: Antonio Pardo Fabeiro.

Recorrido: Gagopiedra, S.L. DOG.

M. Assunção Bairro Calle, secretária judicial da Secção número 1 da Sala Segunda do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, faço saber:

Que no procedimento recurso suplicação 1976/2011 desta Secção, seguido por instância de Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela, Luis Carlos de Sousa Ferreira contra a empresa AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, Allianz, Companhia de Seguros y Reaseguros, S.A., Movex Vial, S.L. (agora Civis Global, S.L.), Gagopiedra, S.L., Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L., sobre outros direitos segurança social, se ditou a seguinte resolução:

Magistrados/as:

Manuel Domínguez López

Isabel Olmos Parés

Jorge Hay Alva

Na Corunha, 26 de setembro de 2013

Trás ver e deliberar as presentes actuações, a Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, de acordo com o prevenido no artigo 117.1 da Constituição espanhola,

Em nome do rei e pela autoridade que lhe confire o povo espanhol, ditou a seguinte

Sentença

No recurso de suplicação 1976/2011, formalizado pelo letrado Antonio Valencia Fidalgo, em nome e representação de Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela e Luis Carlos de Sousa Ferreira, contra a sentença número 81/2011 ditada pelo Julgado do Social número 2 de Ourense no procedimento de demanda 473/2010, seguido por instância de Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela e Luis Carlos de Sousa Ferreira face a AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, Allianz, Companhia de Seguros y Reaseguros, S.A., Movex Vial, S.L. (agora Civis Global, S.L.), Gagopiedra, S.L., Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L., em que foi magistrada palestrante Isabel Olmos Parés.

Das actuações deduzem-se os seguintes

Antecedentes de facto:

Primeiro. Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela e Luis Carlos de Sousa Ferreira apresentaram demanda contra AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, Allianz, Companhia de Seguros y Reaseguros, S.A., Movex Vial, S.L. (agora Civis Global, S.L.), Gagopiedra, S.L., Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L., que foi remetida para o seu conhecimento e axuizamento ao assinalado julgado do Social, o qual ditou a sentença número 81/2011, com data de 7 de fevereiro de 2011, pela que se desestimar a demanda.

Segundo. Que na citada sentença se declaram como factos experimentados os seguintes:

Primeiro. Os candidatos Luis Carlos de Sousa Pereira e Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela prestaram serviços por conta e baixo a dependência da empresa codemandada Gagopiedra, S.L., com as seguintes antigüidades, categorias profissionais e salários mensais, incluído o rateo das pagas extras:

– Luis Carlos de Sousa Ferreira, desde o 1.10.2004, categoria de oficial 1ª colocador e salário mensal de 1.572,94 euros.

– Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela, desde o 15.2.2005, categoria de peão ordinário e salário mensal de 1.152,04 euros.

Segundo. O dia 13 de junho de 2007, os candidatos encontravam-se prestando os seus serviços na obra «urbanização das fases 1 e 2 do polígono 1 do PERI 4 -Barreiros 2 da câmara municipal de Vigo, realizando tarefas de colocação do bordo da passeio esquerda, obra para a que a empresa Gagopiedra, S.L. fora subcontratada pela demandado Movex-Vial, S.L.» Sobre as 16.00 horas, o trabalhador da empresa de Movex-Vial, S.L. Juan Fernández González Cayetano deixou estacionado o Dumper matrícula C-00175DX numa via da obra em costa, com o motor apagado, o freio de mão accionado e com ónus de formigón. Nun momento dado, o Dumper começou a resvalar costa abaixo pela via e a uns 40 metros do lugar em que fora estacionado, atropelou os trabalhadores candidatos, os quais se encontravam numa curva da via colocando o bordo da passeio, de costas ao Dumper.
A zona onde se produziu o acidente era um caminho de terra, com uma pendente ascendente em sentido desde a avda. Ramón Nieto para o lugar, firme de terra seco e limitado por passeio de obra. O Dumper indicado é propriedade da empresa Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L., que fora alugado a Movex-Vial, S.L. O supracitado Dumper está assegurado na companhia Allianz, S.A.

Terceiro. Como consequência do acidente o candidato Luis Carlos de Sousa Ferreira permaneceu em situação de I.T. derivada de acidente de trabalho desde o 13.6.2007 ao 6.7.2007, depois de abonar-lhe a Mútua Universal a quantidade de 816,43 euros em conceito de prestação de I.T. A resultas do acidente tem as seguintes secuelas: «pequena hérnia foraminal 1,5-S1 esquerda. Sofrimento radicular leve esquerdo».

Quarto. Como consequência do acidente, o candidato Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela permaneceu em situação de I.T. derivada de acidente de trabalho desde o 13.6.2007 ao 14.12.2007, depois de abonar a Mútua Universal as correspondentes prestações de I.T. em quantia de 4.990,92 euros. Permaneceu ingressado no hospital Povisa de Vigo desde o 13.6.2007 ao 11.7.2007. Mediante Resolução da D.P. do INSS do 5.5.2010, foi declarado afecto de incapacidade permanente total, derivada de acidente de trabalho, com direito à percepção de pensões em quantia do 55 % da base reguladora mensal de 1.078,93 euros, com efeitos do 3.5.2010, por padecer as seguintes lesões: «Traumatismo complexo em região pélvica com polifracturas. Espondiloartrose. Dor lumbar e de cadeiras».

Quinto. Como consequência do acidente tramitou-se no Julgado de Instrução número 5 de Vigo o julgamento de faltas n° 774/2008, em que se ditou sentença absolutoria o 26.1.2009. Esta sentença figura incorporada a autos, tendo aqui o seu íntegro conteúdo por reproduzido.

Sexto. Igualmente, como consequência do acidente, a Inspecção de Trabalho e Segurança social de Vigo levantou acta de infracção n° 1195/07 à empresa Movex-Vial S.L., propondo uma sanção de 2.046 euros. A supracitada sanção foi confirmada mediante a Resolução da Conselharia de Trabalho do 11.11.2009.

Sétimo. Esgotou-se a via prévia administrativa.

Terceiro. Que a parte dispositiva da indicada resolução é do teor literal seguinte:

Resolvo: que desestimar as demandas acumuladas interpostas por Luis Carlos de Sousa Ferreira e Manuel Fernando de Sousa Pinto Vilela contra Axa Seguros Generales Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, Movex Vial, S.L., Allianz, S.A., Gagopiedra, S.L. e Gestão Alquileres Construcción Xealco, S.L., devo declarar e declaro que estas não procedem e, em consequência, absolvo os demandado das pretensões na sua contra esgrimidas.

Quarto. Contra a supracitada sentença a parte candidata interpôs recurso de suplicação, que foi impugnado de contrário. Elevados os autos a este tribunal, dispôs-se o passo destes ao palestrante.

Fundamentos de direito

Primeiro. A demanda de indemnização de danos e perdas que deu lugar às presentes actuações foi desestimar pela sentença de instância, que absolveu a todos os codemandados das pretensões deduzidas na sua contra.

A representação processual dos candidatos recorre em suplicação contra o supracitada pronunciação, construindo o recurso de suplicação sobre a base de um primeiro e único motivo com amparo no artigo 191 c) da LPL, isto é, para examinar a infracção de normas substantivo e da jurisprudência. Este recurso de suplicação foi impugnado pela representação letrado da Cía. Allianz, S.A., pela empresa Movex Vial, S.L. e Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

Segundo. Como dizemos, como primeiro e único motivo do recurso com amparo no artigo 191.c) da LPL, invoca-se a infracção dos artigos 1101, 1902 e concordante do Código civil em relação com os artigos 5, 14 e 17 da Lei 31/1995, de prevenção de riscos laborais; a parte C.7.b) e c) do anexo IV do Real decreto 1627/1997, de 24 de outubro, e o artigo 1903 do Código civil em relação todos eles com o artigo 76 da Lei 50/1980, do contrato de seguro, e com as pólizas de responsabilidade civil subscritas com as empresas e companhias aseguradoras demandado.

Alega-se que na produção do acidente interveio culpa, pois o Dumper que causou o atropelamento dos candidatos foi estacionado carregado, em pendente e sem calçar as rodas, de modo que a empresa incumpriu a normativa sobre segurança no trabalho, como recolhe a acta de infracção da Inspecção de Trabalho.

Em efeito, a Inspecção de Trabalho levantou acta à empresa Movex Vial, S.L. e, entre outras infracções, considerou que se incumprira o artigo 11.2º do Real decreto 1627/1997, sobre disposições mínimas de segurança e saúde nas obras de construção, que estabelece que «Os contratistas e os subcontratistas serão responsáveis pela execução correcta das medidas preventivas fixadas no plano de segurança e saúde no relativo às obrigas que lhes correspondam a eles directamente ou, se é o caso, aos trabalhadores independentes por eles contratados.

Ademais, os contratistas e os subcontratistas responderão solidariamente das consequências que derivem do não cumprimento das medidas previstas no plano, nos termos do número 2 do artigo 42 da Lei de prevenção de riscos laborais».

Como põe de manifesto a acta de infracção, o Plano de segurança e saúde laboral estabelecia como medida de segurança a de calçar as rodas em caso que o veículo em questão estivesse em pendente. Sobre este ponto a juíza afirma que não consta que a empresa não subministrasse as calças ou que não informasse ou exixise o seu cumprimento, quando o relevante é simplesmente o não cumprimento da medida preventiva prevista no Plano de segurança, não cumprimento que recae directamente sobre o contratista e subcontratista por culpa in vigilando, de forma solidária, salvo que se acredite culpa exclusiva das vítimas, que não é o caso, ou imprudência temeraria do trabalhador que conduzia o Dumper, o que deve ser rejeitado também dado que este accionou o freio e apagou o motor.

Ademais, a parte C do anexo IV da norma regulamentar antes citada referido às «Disposições mínimas específicas relativas a postos de trabalho nas obras no exterior dos locais» e no seu número 7, relativo a «Veículos e maquinaria para movimento de terras e manipulação de materiais» dispõe que:

a) Os veículos e a maquinaria para movimentos de terras e manipulação de materiais deverão ajustar-se ao disposto na sua normativa específica.

Em todo o caso, e a salvo de disposições específicas da normativa citada, os veículos e a maquinaria para movimentos de terras e manipulação de materiais deverão satisfazer as condições que se assinalam nos seguintes pontos desta epígrafe.

b) Todos os veículos e toda a maquinaria para movimentos de terras e para manipulação de materiais deverão:

1º. Estar bem projectados e construídos, tendo em conta, na medida do possível, os princípios da ergonomía.

2º. Manter-se em bom estado de funcionamento.

3º Utilizar-se correctamente.

c) Os motoristas e pessoal encarregado de veículos e maquinarias para movimentos de terras e manipulação de materiais deverão receber uma formação especial.

Por sua parte, no Real decreto 1215/1997, de 18 de julho, que estabelece as disposições mínimas de segurança e saúde para a utilização pelos trabalhadores dos equipamentos de trabalho, anexo II (disposições relativas à utilização dos equipamentos de trabalho) contém as condições gerais de utilização dos equipamentos de trabalho, e dispõe no seu número 7 que «Os equipamentos de trabalho deverão ser instalados e utilizados de forma que não possam cair, envorcar ou deslocar-se de forma incontrolada, pondo em perigo a segurança dos trabalhadores» e, no seu número 8, que «Os equipamentos de trabalho não se deverão submeter a sobrecargas, sobrepresións, velocidades ou tensões excessivas que possam pôr em perigo a segurança do trabalhador que os utiliza ou a de terceiros».

O anterior justifica precisamente a inclusão dentro do Plano de segurança da obra da medida preventiva que exixía calçar as rodas em caso que o veículo estivesse em pendente, tanto mais quanto estava carregado. Em definitiva, o não cumprimento da medida preventiva deve recaer sobre a empresa Gagopiedra, S.L. e a empresa Movex Vial, S.L., em canto subcontratista e contratista respectivamente, que devem responder solidariamente dos danos causados por esse não cumprimento das medidas de segurança citadas, se bem que a empresa Xealco fica exonerada de responsabilidade porquanto é a proprietária do veículo mas foi alugado à contratista em virtude de contrato de alugamento que prescreve expressamente que o arrendatario fica exonerado pelo não cumprimento das instruções de segurança, o uso indebido ou neglixente ou o não cumprimento da Lei de prevenção de riscos laborais e normativa legal aplicável, que é o que precisamente aconteceu no caso de autos. Do mesmo modo, absolve-se a Companhia Allianz, que fica excluída da responsabilidade por tratar-se de um facto alheio à circulação de veículos de motor, ao se tratar de um feito acontecido dentro da obra, quando, ademais, o veículo estava estacionado e utilizado em tarefas industriais conforme se exclui expressamente na póliza, que só cobre os danos causados na circulação do veículo.

Terceiro. Pelo que se refere à indemnização, a jurisprudência estabeleceu desde antigo, apesar de que nenhum preceito legal o diga expressamente, que a indemnização dos dão-nos deve ir encaminhada a alcançar a íntegra compensação destes, para proporcionar ao prejudicado a plena indemnidade pelo acto danoso, isto é, o que em direito romano se chamava restitutio in integrum ou compensatio inintegrum . Também foi reiterada a jurisprudência ao perceber que a função de valorar e quantificar os danos por indemnizar é própria e soberana dos órgãos xurisdicionais, percebendo-se tudo bom função compreendia tanto a faculdade de valorar o dano conforme a prova praticada (STS (IV) do 11.2.99 Rec. 2085/98), coma o dever de fazê-lo de forma fundada, para evitar que a discrecionalidade se convertesse em arbitrariedade. E assim disse-se que «que essa cuantificación dependia da valoração pessoal do xulgador da instância» e por isso «vedouse com carácter geral a revisão do seu critério por médio de um recurso extraordinário, salvo que se combatessem adequadamente as bases em que se apoiasse esta ou que se utilizassem as regras de uma barema, aplicação susceptível de revisão por ir referida à de uma norma», como apontou o TS (I) nas suas sentenças de 25 de março de 1991 e de 19 de julho de 2006. Mas essa discrecionalidade, como se disse, não se pode confundir com a arbitrariedade, já que o xulgador, por imperativo do disposto nos artigos 24 e 120.3 da Constituição, 218 da Lei de axuizamento civil e 97.2 da Lei de procedimento laboral, e na Resolução 75.7 do Comité de Ministros do Conselho da Europa de 14 de março de 1975 (princípio geral 1-3 do anexo), deve motivar suficientemente a sua decisão e resolver todas as questões formuladas, o que o obriga a razoar a valoração que faz do dano e a indemnização que reconhece pelos diferentes prejuízos causados. Neste caso nenhuma valoração realizou a juíza de instância ao se ter limitado a desestimar a demanda, de modo que é a Sala a que assume essa função em atenção aos referidos critérios, o que supõe que não se pode realizar uma valoração conjunta dos danos causados, senão que procede fazer uma valoração articulada do total dos danos e perdas que se devem indemnizar, atribuindo a cada um um valor determinado. Essa taxación estruturada é fundamental para outorgar uma tutela judicial efectiva, pois à parte de que supõe expressar as razões pelas cales se dá determinada indemnização total explicando os diferentes conceitos e somando todos os valorados, não deixa indefesas as partes para que possam impugnar os critérios seguidos nessa fixação, por quando conhecerão os conceitos computados e em canto se taxaram. Uma valoração articulada requererá diferenciar a taxación do dano biológico e fisiolóxico (o dano inferido à integridade física) da correspondente às consequências pessoais que este leva consigo (dano moral) e da que pertence ao dano patrimonial, separando por um lado o dano emergente (os gastos suportados por causa do feito danoso) e por outro os derivados do lucro cesante (a perda de ingressos e de expectativas). Só assim se dará cumprida resposta aos preceitos legais antes citados, como deriva da sentença do Tribunal Constitucional núm. 78/1986, de 13 de junho, onde se aponta que o princípio de tutela judicial efectiva requer que na sentença se fixem de forma pormenorizada os danos causados, os fundamentos legais que permitem estabelecê-los, assim como que se razoen os critérios empregues para calcular o quantum indemnizatorio do feito julgado, requisitos que não se observaram no caso nela recolhido, o que deu lugar a que se outorgasse o amparo solicitado (STS de 17 de julho de 2007, recurso nº 4367/2005).

No que diz respeito à aplicação do sistema (barema) para a valoração de danos e perdas causados às pessoas em acidente de viação que se estabeleceu pela adicional oitava da Lei 30/1995 e que hoje se contém, como anexo, no Real decreto legislativo 8/2004, de 29 de outubro, pelo que se aprova o texto refundido da Lei sobre responsabilidade civil e seguro na circulação de veículos de motor, vem sendo aplicado com carácter orientador por muitos julgados e tribunais do Social, de modo que não é obrigada a sua aplicação pelos tribunais, mais ainda neste caso em que não constam como experimentadas circunstâncias pessoais dos trabalhadores lesionados, como seria a sua idade ou o capital custo da incapacidade permanente total reconhecida ao candidato Manuel Fernando, que impedirá a compensação por aplicação do princípio da compensatio lucri cum damno, que foi aceite pela Sala Quarta na citada sentença de 17 de julho de 2007 (Recurso nº 4367/2005) e que o aplicou, entre outras, nas suas sentenças do 30.9.1997 (Rec. 22/97), 2 de fevereiro de 1998 (Rec. 124/97), 2 de outubro de 2000 (Rec. 2393/99), 10 de dezembro de 1998 (Rec. 4078/97), 17 de fevereiro de 1999 (Rec. 2085/98), 3 de junho de 2003 (Rec. 3129/02) e 9 de fevereiro de 2005 (Rec. 5398/03), 1 de junho de 2005 (Rec. 1613/04) e 24 de abril de 2006 (Rec. 318/05), afirmando que o dano que se deve reparar é único e que as diferentes reclamações para se resarcir dele que possa exercitar o prejudicado, ainda que compatíveis, não são independentes, senão complementares e computables todas para estabelecer a quantia total da indemnização, salvo a recarga dado o seu carácter sancionador.

Neste sentido, a juíza de instância declara experimentado, e não foi revisto pelo recurso, que o trabalhador Luis Carlos de Sousa esteve de baixa desde o 13.6.2007 ao 6.7.2007, isto é, 24 dias de baixa. E ademais, por esses dias de baixa recebeu a quantidade de 816,43 euros da mútua. O seu salário era de 1.572,94 euros, de modo que o lucro cesante, isto é, o montante do que perdeu de ganhar por estar de baixa é a diferença, o que supõe 441,84 euros. No que diz respeito à secuelas de pequena hérnia discal foraminal L5S1 esquerda e sofrimento radicular leve esquerdo, procede estabelecer uma indemnização de 15.000 euros.

Pelo que se refere ao trabalhador Manuel Fernando de Sousa, esteve um total de 174 dias de baixa, pelos quais percebeu da Mútua a quantia de 4.990,92 euros. Esteve ingressado no hospital desde o 13 de junho ao 11 de julho, um total de 28 dias. O seu salário era de 1.152,04 euros ao mês ou 38,40 euros ao dia, de modo que a diferença (4.990,92 entre 174 dias =28,68 euros) supõe 9,72 euros ao dia por 146 dias (sem hospitalização), isto é, um total de 1.419,12 euros, e a isso somar-se-á, em relação com os 28 dias de estadia hospitalaria, um mais % 20, o que supõe 326,59 euros; ao todo 1.745,71 euros.

Pelas lesões consistentes em traumatismo complexo em região pélvica com polifracturas, espondiloartrose, dor lumbar e de cadeiras correspondem-lhe 15.000 euros mas a eles somar-se-lhe-á um 50 % pelo lucro cesante derivado da incapacidade permanente total pois, ainda que já percebe uma renda substitutivo do salário, dentro do lucro cesante não só se indemniza a incapacidade laboral ou profissional senão também a incapacidade para outras actividades da vida, como assinalou a STS de 2 de outubro de 2007. Ao todo, 22.500 euros. Por ambos os dois conceitos a quantidade total será de 24.245,71 euros, da qual responderão solidariamente, como se disse, as empresas Gagopiedra, S.L. e Movex Vial, S.L. A respeito da Cía. AXA, deverá responder solidariamente com a sua assegurada ao não se tratar de um acidente de viação coberto com o seguro obrigatório de automóveis, sem prejuízo da franquía de 1.500 euros da póliza (folio 213) mais o juro do artigo 20.4º da Lei 50/1980, isto é, do 20 % desde a data do acidente.

Resolvemos

Que estimando em parte o recurso de suplicação interposto pela representação letrado dos candidatos, contra a sentença de 7 de fevereiro de 2011, ditada pelo Julgado do Social número 2 de Ourense, em processo sobre danos e perdas promovido pelos recorrentes, devemos revogar e revogamos a sentença impugnada, condenando solidariamente as empresas Gagopiedra, S.L. e Movex Vial, S.L. a que indemnizem os candidatos por danos e perdas derivados do acidente de trabalho nas seguintes quantidades: a Luis Carlos de Sousa, com a quantidade total de 15.441,84 euros e a Manuel Fernando de Sousa, com a quantidade total de 24.245,71 euros, incrementando a indemnização fixada nos juros do 20 % a respeito da Cía. AXA, e absolvendo a empresa Xealco, S.L. e a Cía. Allianz, S.A. das pretensões deduzidas na sua contra.

Notifique-se esta resolução às partes e à Promotoria do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, fazendo-lhes saber que contra ela só cabe recurso de casación para unificação de doutrina, que se preparará por escrito ante esta Sala do Social, dentro dos dez dias seguintes ao da notificação desta sentença e de acordo com o disposto nos artigos 218 e seguintes da Lei de jurisdição social. Se a recorrente não está exenta de depósito e consignação para recorrer, deverá ingressar:

– A quantidade objecto de condenação na c/c desta Sala no banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (duas últimas cifras do ano).

– O depósito de 600 euros na c/c desta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (duas últimas cifras do ano).

Uma vez firme, expeça-se certificação para constância na peça que se arquivar neste tribunal e incorpore-se o original ao correspondente livro de sentenças, depois de devolução dos autos ao julgado do Social de procedência.

Assim, por esta nossa sentença, pronunciámo-lo, mandámo-lo e assinámo-lo.

E para que assim conste, para os efeitos da sua publicação no Diário Oficial da Galiza, com o fim de que sirva de notificação em forma a Gagopiedra, S.L., com último domicílio conhecido na rua Polvorín 2, Culleredo, A Corunha, com a advertência de que as seguintes comunicações se farão em estrados, salvo as que sejam auto ou sentença ou quando se trate de emprazamento, expeço e assino o presente edito.

A Corunha, 26 de setembro de 2013

A secretária judicial