María Adelaida Egurbide Margañón, secretária judicial do Julgado do Social número 2 da Corunha, faço saber que no procedimento de despedimento/demissões em geral 245/2012 deste julgado do social, seguido por instância de Estefanía Varela Rey contra a empresa Informaliate Computer, S.L. e o Fogasa, sobre despedimento, ditou-se a seguinte resolução:

Julgado do Social número 2 da Corunha.

Sentença 802/2012.

Autos 245/2012.

Na cidade da Corunha, 8 de novembro de 2012

Lara Mª Munín Sánchez, juíza substituta do Julgado do Social número 2 da Corunha, trás ver os presentes autos sobre despedimento, por instância de Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela, que comparecem representadas pelo letrado Sr. Arbones Maciñeira, contra a empresa Informaliate Computer, S.L., que não comparece, e o Fundo de Garantia Salarial, que comparece representado pela letrado Sra. Abajo Lera, ditou a seguinte sentença

Antecedentes de facto.

Primeiro. As candidatas Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela apresentaram o 2 de março de 2012 demanda que, por turno, correspondeu a este Julgado do Social número 2 da Corunha, na qual, trás exporem os factos e alegarem os fundamentos de direito que consideraram pertinente, rematavam implorando que se ditasse sentença conforme o pedido.

Segundo. Admitida a trâmite a supracitada demanda, assinalou para a celebração do acto de julgamento o dia 7 de novembro de 2012 e este celebrou na data assinalada em todas as suas fases com o resultado que consta na acta redigida para o efeito e que ficou devidamente gravado no correspondente suporte CD. Uma vez concluso o acto do julgamento, ficaram os autos vistos para ditar sentença.

Terceiro. Na tramitação dos presentes autos observaram-se as normas legais de procedimento.

Factos experimentados.

Primeiro. Estefanía Varela Rey, com DNI 53302564, e Raquel Gómez Varela, com DNI 4737958, vieram prestando serviços para a empresa Informaliate Computer, S.L. desde o dia 29 de noviembre de 2011, com a categoria profissional de dependentas e com um salário mensal rateado de 1.225,48 euros (facto não controvertido, doc. núm. 2 a 4 do feixe de prova das candidatas: folha de pagamento impagadas; e do feixe de prova do Fogasa: cotações).

Segundo. O dia 16 de janeiro de 2012 recebem da sua empregadora uma carta em que lhes comunica que se procede aos seus despedimentos por causas económicas com efeitos do mesmo dia, cujo conteúdo se tem por reproduzido (doc. núm. 1 do feixe de prova das candidatas).

Terceiro. A empresa permanece fechada, sem actividade e foi notificada por edito (facto não controvertido e doc. que consta).

Quarto. A empresa demandado não lhes abonou os salários correspondentes à totalidade da relação laboral, o que ascende a um total de 2.114,86 euros (doc. núm. 2 a 4 do feixe de prova das candidatas).

Quinto. As trabalhadoras candidatas não desempenham nem desempenharam no último ano a condição de delegadas de pessoal, membros do comité de empresa ou representantes sindicais.

Sexto. Apresentada a papeleta de conciliação o 6 de fevereiro de 2012, celebrou-se o preceptivo acto ante o SMAC o 24 de fevereiro de 2012, com o resultado de tentado sem efeito.

Fundamentos de direito.

Primeiro. Os factos declarados como experimentados são-no com apoio na prova praticada no acto do julgamento ao qual unicamente acudiram as candidatas e o Fundo (malia estar citada a demandado), e, em especial, na documentário achegada, assim como na utilização da facultai contida no artigo 91.2 da LXS. E o não questionado pela outra parte pode qualificar-se de conforme.

Segundo.

1. Entrando já na valoração da decisão empresarial deve-se lembrar que o despedimento compreende qualquer extinção do contrato de trabalho decidida unilateralmente pelo empresário, ainda que esta não responda a uma finalidade disciplinaria (STS 23.3.2005, artigo 3.576). A qualificação do despedimento improcedente «não é, em absoluto, exclusiva do despedimento disciplinario, senão que pode aplicar-se, também, normalmente, a qualquer despedimento causal, é dizer, a qualquer despedimento em que o empresário alega uma determinada causa de extinção da relação laboral, ainda que esta não seja um não cumprimento contratual compreendido no artigo 54 do Estatuto dos trabalhadores» (STS 23.3.1993, artigo 2.895), pois estes despedimentos deverão ser declarados improcedentes quando a causa alegada pelo empresário não fique acreditada e se cumpra o requisito da comunicação escrita do artigo 55.1 do ET (STS 20.2.1995, artigo 1.162). Ademais, o artigo 51 do ET, ao qual se remete o artigo 52.c), expressa que «se percebe que concorrem causas económicas quando dos resultados da empresa se desprenda uma situação económica negativa, em casos tais como a existência de perdas actuais ou previstas, ou a diminuição persistente do seu nível de ingressos, que possam afectar a sua viabilidade ou a sua capacidade de manter o volume de emprego. Para estes efeitos, a empresa terá que acreditar os resultados alegados e justificar que destes se deduze a razoabilidade da decisão extintiva para preservar ou favorecer a sua posição competitiva no comprado». As causas económicas referem-se à rendibilidade da empresa, manifestando-se como situações de perdas ou desequilíbrios financeiros globais; assim assinalava o Tribunal Supremo –referindo-se à normativa anterior à Lei 35/2010, mas plenamente aplicável à actual– que são três os elementos integrantes do despedimento por motivos económicos descrito no artigo 52.c) do ET (para todas, STS 29.9.2008 –rcud 1659/07–).

O primeiro deles é a concorrência de uma causa ou factor desencadeante que incide de maneira desfavorável na rendibilidade da empresa («situação económica negativa») ou na eficiência desta. O legislador quis distinguir quatro esferas ou âmbitos de afectación em que pode incidir a causa ou factor desencadeante dos problemas de rendibilidade ou eficácia que está na origem do despedimento por motivos económicos: 1) a esfera ou âmbito dos médios ou instrumentos de produção («causas técnicas»); 2) a esfera ou âmbito dos sistemas e métodos de trabalho do pessoal («causas organizativo»); 3) a esfera ou âmbito dos produtos ou serviços que a empresa pretende colocar no comprado («causas produtivas»); e 4) a esfera ou âmbito dos resultados de exploração («causas económicas», em sentido restringir). E é ao empresário a quem corresponde experimentar a realidade das causas ou factores desencadeantes dos problemas de rendibilidade ou eficiência da empresa. O que supõe, de um lado, a identificação precisa dos supracitados factores e, de outro lado, a concretização da sua incidência nas esferas ou âmbitos de afectación assinalados pelo legislador. Esta concretização reflecte-se normalmente em cifras ou dados desfavoráveis de produção, ou de custos de factores, ou de exploração empresarial, tais como resultados negativos nas contas do balanço, escassa produtividade de trabalho, atraso tecnológico a respeito dos competidores, obsolescencia ou perda de quota de mercado dos produtos ou serviços etc. Sequer em muitas ocasiões aparecem combinadas alguma ou algumas das causas da supracitada extinção (como no caso presente: económicas e objectivas).

O segundo elemento do suposto de despedimento por motivos económicos que se descreve no artigo 52.c) do ET é a amortización de um ou vários postos de trabalho. Esta medida de emprego pode consistir na redução com carácter permanente do número de trabalhadores que compõem «o quadro de pessoal da empresa»; e pode consistir, assim mesmo, na supresión da «totalidade» do quadro de pessoal, bem por clausura ou encerramento da exploração, bem por manutenção em vida desta mas sem trabalhadores assalariados ao seu serviço. Nos casos em que a amortización de postos de trabalho não conduza ao encerramento da exploração, sob medida de redução de emprego adoptada deve fazer parte de um plano ou projecto de recuperação do equilíbrio da empresa, no qual a amortización de postos de trabalho pode ir acompanhada de outras medidas empresariais (financeiras, de comercialização, de redução de custos não laborais), encaminhadas todas elas ao objectivo de compensar os desequilíbrios produzidos, superando a «situação negativa» ou procurando «uma melhor organização dos recursos». Nestes mesmos casos de não previsão de desaparecimento da empresa, a amortización de postos de trabalho deve-se concretizar no despedimento ou extinção dos contratos de trabalho daquele ou daqueles trabalhadores a que afecte o ajuste de produção ou de factores produtivos que se decidisse.

O terceiro elemento do suposto de despedimento por motivos económicos faz referência à conexão de funcionalidade ou instrumentalidade entre a extinção ou extinções de contratos de trabalho decididas pela empresa e a superação da situação desfavorável acreditada nela de falta de rendibilidade da exploração ou de falta de eficácia dos factores produtivos (a razoabilidade). No suposto de encerramento da exploração a conexão entre a supresión total do quadro de pessoal da empresa e a situação negativa da empresa consiste em que aquela amortece ou acouta o alcance desta. A empresa considera-se inviável ou carente de futuro, e para evitar a prolongación de uma situação de perdas ou resultados negativos de exploração toma-se a decisão de despedir os trabalhadores, com as indemnizações correspondentes.

2. Pois bem, examinado à luz dessa doutrina o suposto aqui julgado, a conclusão é que este despedimento objectivo é improcedente, não só porque não há dados –a empresa não compareceu– que permitam considerar concorrentes os requisitos a que se fazia referência, senão também porque se produziram irregularidades na forma em que se produziu o despedimento (não pôr à disposição a indemnização simultaneamente ao despedimento). A demandado não compareceu nem, portanto, experimentou a realidade da causa justificativo da demissão e a sua regularidade, pelo que, necessariamente, se deve admitir a improcedencia solicitada.

Terceiro.

1. O anterior comporta a qualificação do despedimento como improcedente (artigo 53.1.b) e c), 5; e 56.1 do ET) com as consequências inherentes, não obstante, como a empresa cessou na sua actividade, é impossível a readmisión (as notificações realizaram-se por edito) e solicita-se; em vista de tudo isso, declara-se extinguida a relação laboral à data desta sentença (8.11.2012) ao amparo do artigo 110 da LXS, limitando-se os salários de tramitação até esta, depois de transcorrerem 297 dias. O que faz um total de 11.966,13 euros.

A indemnização será de 1.813,05 euros, obtida com uns parâmetros de antigüidade de 29 de novembro de 2011, data de extinção –a desta resolução– 8 de novembro de 2012 e módulo salarial diário de 40,29 euros. No que diz respeito ao supracitado aspecto, é uma consolidada jurisprudência do TS (SSTS 27.10.2005 –rcud 2513/04– e 30.6.2008 –rcud 2639/07–) considerar que o salário regulador da indemnização por despedimento improcedente se deve calcular dividindo o salário anual entre 365 dias, e logo multiplicá-lo por 45 dias por ano trabalhado (computando os restos inferiores ao mês coma se de um mês completo se tratasse (SSTS 31.10.2007 –rcud 4181/06– e 12.11.2007 –rcud 3906/06–).

2. Pelo que respeita especificamente aos salários de tramitação e malia a celebração desta vista com posterioridade à entrada em vigor do Real decreto lei 3/2012, partilha-se neste julgado (seguindo, entre outras, as SSTSX País Basco 21.2.2012 R. 221/12; e Andaluzia/Granada 30.5.2012 R. 747/12) o critério da procedência do seu aboação, pois, ao não existir disposição transitoria neste sentido, a limitação aos salários de tramitação introduzida desde o citado real decreto lei não deveria ser de aplicação retroactiva; e isso, tendo em conta o carácter constitutivo do despedimento, as disposições transitorias do CC, o artigo 2.3 do citado texto e o artigo 9.3 da Constituição espanhola.

Quarto.

1. Acreditada a existência da relação laboral durante um determinado período de tempo, corresponde ao empresário a ónus da prova do pagamento do salário e de todos os conceitos que derivem da supracitada relação, ex artigo 1.214 do CC (actual artigo 217 da LAC) (STS 12.7.1994, artigo 6.553); pelo que, ausente essa prova de descargo, deve-se estimar a demanda (artigos 4.2.f) e 29.3 do ET). Conforme o já expresso, a sua própria não comparecimento ao acto do julgamento supõe a falta de prova do feito do pagamento, o que deverá comportar a condenação da empresa. E, em consequência, estimar que a empresa demandado deixou de abonar a cada uma das candidatas a quantidade de 2.114,86 euros.

2. No que diz respeito ao juro por demora salarial, deve-se lembrar que, para que possa aplicar-se aquele, a quantia salarial devida deverá ser líquida e determinada, pacífica e não discutida, vencida e exixible, não aplicando-se quando a quantia salarial seja discutida ou controvertida (STS 15.6.1999, artigo 6.736) e reconhecendo-se só se a sentença estima totalmente a reclamação salarial e, não ao invés, em supostos de estimação parcial (STS 1.4.1996, artigo 2.974; e ATS 10.6.2002, artigo 7.801).

Quinto. Sobre a responsabilidade do Fogasa, deve-se lembrar que, por imperativo legal (artigo 33 do ET), o Fundo é responsável legal subsidiário ante os trabalhadores a respeito de determinadas dívidas do empresário, mas esta proximidade conceptual não permite equipará-lo totalmente com quem assume contractualmente o pagamento de uma obriga, em defeito do debedor principal. O Fogasa não pode ser identificado com o fiador definido no artigo 1.822 do CC, por mais que a sua posição jurídica, quando assume o pagamento de dívidas do empregador, seja similar à do fiador no mesmo caso. Em atenção a esse carácter de asegurador público, o Fundo é parte, por prescrição legal, nos processos incoados nos casos previstos no artigo 23.2 da LPL, onde se ordena citá-lo como tal, com o fim de que «possa assumir as suas obrigas legais ou instar o que convenha em direito». Não obstante, é evidente que, ainda nos casos do artigo 23.2, o Fundo é só parte formal ou processual, como assinala a doutrina, posto que a titularidade da única relação jurídico-material discutida no processo corresponde em exclusiva ao ou aos trabalhadores candidatos e aos empresários demandado. A sua presença no processo obedece à especial situação em que se encontra como responsável legal subsidiário do empresário e ao seu inequívoco interesse directo e relevante no resultado que se produza, que pode chegar a converter-se num facto constitutivo, modificativo ou extintivo da sua própria relação jurídica.

No presente caso, é claro que não existe responsabilidade do Fogasa nesta instância, porque não se acreditou que se condenasse a empresa nem fosse declarada insolvente. E isso é assim porque a intervenção do Fundo no processo, com base no artigo 23 da LXS, o é, não em qualidade de demandado stricto sensu, senão como um privilégio processual, dado o seu carácter público, a sua actividade de seguro como garante das indemnizações reclamadas pelos candidatos e para possíveis responsabilidades posteriores.

Vistos os artigos citados e demais de geral e pertinente aplicação,

Decido que, estimando a demanda interposta por Estefanía Varela Rey e Raquel Gómez Varela contra a empresa Informaliate Computer, S.L., (1) declaro improcedente o despedimento de que foram objecto o 16 de janeiro de 2012 e declaro extintas as suas relações laborais com data desta sentença, condenando-a a indemnizar pelas extinções com a quantidade para cada uma delas –salvo erro ou omissão– de mil oitocentos treze euros e cinco cêntimo (1.813,05 €); e com aboação, em todo o caso, dos salários de tramitação deixados de perceber desde a data do despedimento até a da presente resolução, tendo em conta que ascendem a onze mil novecentos sessenta e seis euros e treze cêntimo (11.966,13 €); e (2) condeno-a a que abone a cada uma das candidatas a quantidade de dois mil cento catorze euros e oitenta e seis cêntimo (2.114,86 €), incrementada com o juro por demora de 10 %.

Assim mesmo, absolvo o Fundo de Garantia Salarial, sem prejuízo da sua responsabilidade subsidiária nos casos previstos no artigo 33 do Estatuto dos trabalhadores.

Notifique-se esta resolução às partes fazendo-lhes saber que esta não é firme, e face a ela cabe formular recurso de suplicação ante o Tribunal Superior de Justiça da Galiza, o qual deverá anunciar-se neste julgado no prazo dos cinco dias seguintes à notificação desta resolução. De ser recorrente a empresa demandado deverá acreditar mediante a exibição ante este julgado o comprovativo acreditador de ter depositado a quantidade objecto de condenação na conta deste julgado, aberta em Banesto; podendo substituir-se a consignação em metálico pelo aseguramento mediante aval bancário, em que se fará constar a responsabilidade solidária do avalista devendo acreditar também na indicada conta a consignação da soma de trezentos euros preceptiva para recorrer, sem este cumprimento não se terá por anunciado o recurso.

Assim por esta minha sentença, pronuncio-o, mando-o e assino-o.

Adverte-se-lhe ao destinatario que as seguintes comunicações se farão fixando cópia da resolução ou da cédula no tabuleiro de anúncios do escritório judicial, salvo o suposto da comunicação das resoluções que devam revestir forma de auto ou sentença, ou quando se trate de emprazamento.

E para que sirva de notificação de sentença a Informaliate Computer, S.L., expede-se a presente cédula para a sua publicação no Diário Oficial da Galiza (DOG).

A Corunha, 13 de novembro de 2012

María Adelaida Egurbide Margañón
Secretária judicial