O passado 3 de abril de 2012 entrou em vigor o Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza.
A disposição derradeiro segunda do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza (DOG núm. 64, de 2 de abril) prevê, a respeito dos procedimentos convocados para o outorgamento de licenças para a prestação de serviços de comunicação audiovisual que se encontrem em tramitação no momento da entrada em vigor do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza que, no caso de existir incompatibilidade entre o regime previsto nas bases da convocação e no regime previsto no dito decreto, a pessoa titular da Secretaria-Geral de Meios poderá propor xustificadamente ao Conselho da Xunta da Galiza a declaração de deserto do procedimento correspondente.
Actualmente encontra-se em fase de tramitação um concurso público cujo objecto é o outorgamento de 84 licenças para a prestação do serviço de comunicação audiovisual radiofónica de carácter comercial em ondas métricas com modulación de frequência na Comunidade Autónoma da Galiza, cuja convocação foi aprovada pelo Conselho da Xunta da Galiza na sua reunião do dia 24 de março de 2011 (DOG núm. 69, de 7 de abril).
A base segunda do concurso estabelece que o regime jurídico das licenças virá determinado pela legislação vigente em matéria audiovisual de carácter estatal e autonómico.
Em vista do anterior, a seguir da tramitação do concurso e a posterior adjudicação das licenças de acordo com as suas bases, que não previam o novo marco normativo introduzido pelo Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, apresenta um problema de segurança jurídica no relativo à possível aplicação de determinadas disposições do decreto ao procedimento em tramitação. Assim:
Em primeiro lugar, existe uma divergência terminolóxica na denominação da licença. As bases recolhem as «licenças para a prestação de serviços de comunicação radiofónica de carácter comercial em ondas métricas com modulación de frequência», enquanto que a secção primeira do capítulo segundo do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, refere ao outorgamento de licenças para a prestação do serviço de comunicação radiofónica de titularidade privada que realizem comunicações comerciais». Esta importante questão terminolóxica foi posta de manifesto pelo Conselho Consultivo da Galiza, órgão que em ditame emitido com posterioridade à convocação do concurso, fixo uma observação de legalidade a respeito da definição destes serviços como serviços de comunicação radiofónica de carácter comercial, por perceber que esta alterava o regime jurídico previsto na legislação básica. O Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza tem corrigida esta situação.
Em segundo lugar, de conformidade com o artigo 7 do citado decreto, definem-se os serviços de comunicação audiovisual radiofónica de titularidade privada que realizem comunicações comerciais como aqueles cuja titularidade corresponde a pessoas físicas e jurídicas de carácter privado e que têm como finalidade a difusão de qualquer tipo de programa com emissão de publicidade ou empregando formas de patrocinio comercial.
Neste sentido, a legitimidade e capacidade para ser titular de uma licença é suficientemente ampla como para que possam concorrer ao concurso não só pessoas físicas senão também qualquer tipo de entidade, já seja mercantil ou de outra natureza, com a finalidade de difundir programas onde se possa emitir publicidade, salvo o caso especial de serviços de comunicação audiovisual radiofónica comunitários sem ânimo de lucro que, pelas suas características e destinatarios do serviço para atender as comunicações específicas de comunidades e grupos sociais e com a finalidade de fomentar a participação cidadã, deverá submeter ao regime jurídico previsto na secção terceira do capítulo segundo do Decreto 102/2012, de 29 de março.
O dito artigo resulta incompatível com as bases da convocação, em especial com o seu título já que limitaria a possibilidade de concorrência a aquelas entidades que não tiveram carácter comercial.
Em terceiro lugar, a base décimo noveno das bases do concurso prevê o outorgamento das licenças condicionado ao cumprimento de determinados trâmites. A este respeito, as ditas bases recolhiam o disposto no projecto inicial de decreto, enviado ao Conselho Consultivo, a respeito do que fixo uma observação de legalidade, por perceber tudo bom previsão contraviña a função de complemento indispensável da Lei 7/2010, já que esta não exixe tal previsão. O decreto aprovado recolhe esta observação pelo que resulta incompatível com as bases do concurso convocado.
Em quarto lugar, produz-se uma incompatibilidade entre o regime de desistência previsto no artigo 14 do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, para as actuação relacionadas com o projecto técnico e a execução das obras e instalações, inspecção e autorização de posta em funcionamento, face ao regime de caducidade recolhido para os mesmos trâmites na base vigésimo segunda do concurso. O diferente regime jurídico associado, segundo o previsto nos artigos 90, 91 e 92 da Lei 30/1992, de 26 de novembro, de regime jurídico das administrações públicas e do procedimento administrativo comum, às instituições da desistência e da caducidade, fazem com que a manutenção da redacção actual das bases seja incompatível com o novo regime jurídico introduzido pelo decreto.
Assim mesmo, e em quinto lugar, o artigo 17 do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, dispõe que qualquer modificação na titularidade das acções, participações ou títulos equivalentes das sociedades titulares de licenças para a prestação do serviço de comunicação audiovisual radiofónica, assim como as ampliações do capital quando a subscrição de acções ou títulos equivalentes não se realize em idêntica proporção entre os proprietários do capital social, será autorizado previamente pela autoridade competente da Comunidade Autónoma. A resolução do concurso actualmente convocado, mas cujas bases não contêm referência nenhuma à disposição mencionada, dá lugar a uma situação de insegurança jurídica quanto à aplicação desta previsão às licenças que se outorguem.
Por último e em sexto lugar, de conformidade com o artigo 5 do Decreto 102/2012, de 29 de março, submete-se a prestação de serviços de comunicação audiovisual radiofónica ao outorgamento de licença em caso que se prestem mediante ondas hertzianas terrestres ocupando o espectro radioeléctrico na banda de frequências de ondas métricas. Neste senso, o decreto não limita o uso de uma determinada tecnologia na prestação do serviço, deixando aberta a possibilidade de empregar qualquer tipo de tecnologia já seja digital ou de outra natureza, pelo que as bases do concurso resultariam incompatíveis na medida em que limita a prestação do serviço de comunicação audiovisual radiofónica à tecnologia analóxica de frequência modulada, privando os futuros adxudicatarios das licenças de empregar qualquer outra tecnologia.
Assim mesmo, e à margem do dito neste ponto sexto a respeito da incompatibilidade com o decreto, deve-se assinalar que as actuais bases que regem o concurso público também seriam incompatíveis a este respeito com as actuais directivas da União Europeia em matéria do espectro radioeléctrico, transpostas ao ordenamento jurídico espanhol através da actual Lei 32/2003, geral de telecomunicações, ao não aplicar o princípio de neutralidade tecnológica nesta banda do espectro. Também não se cumpriria o especificado na Lei 7/2010, de 31 de março, geral da comunicação audiovisual, já que na disposição transitoria décimo quinta recolhe a adaptação e transformação à tecnologia digital dos serviços de radiodifusión sonora em ondas métricas com modulación de frequência. A este respeito, o Conselho de Ministros, o passado 12 de julho de 2011, aprovou o Plano de digitalização do serviço de radiodifusión sonora terrestre, no que já se prevê a possível utilização da tecnologia digital DRM+ na banda de ondas métricas. Outorgando as licenças para a prestação de serviços de comunicação radiofónica de carácter comercial em ondas métricas com modulación de frequência na Comunidade Autónoma da Galiza, atendendo às actuais bases que regem o concurso público convocado no Diário Oficial da Galiza de 7 de abril de 2011, limitar-se-iam os direitos dos licenciatarios, para poder explorar o dito serviço de comunicação radiofónica, com outras tecnologias que não fossem exclusivamente a tecnologia analóxica de modulación em frequência.
Por todo o anterior, para proteger a segurança jurídica de qualquer possível licitador ou adxudicatario das licenças para a prestação de serviços de comunicação radiofónica de titularidade privada e em vista da disposição derradeiro segunda do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, e a demais normativa vigente anteriormente assinalada,
RESOLVO:
Fazer público o acordo do Conselho da Xunta da Galiza, adoptado na reunião do dia dezoito de maio de dois mil doce, nos seguintes termos:
«Declarar deserto o concurso público para o outorgamento de licenças para a prestação do serviço de comunicação radiofónica de carácter comercial em ondas métricas com modulación de frequência na Comunidade Autónoma da Galiza, convocado mediante Acordo do Conselho da Xunta de 24 de março de 2011 (DOG núm. 69, de 7 de abril).
De acordo com o previsto na disposição derradeiro segunda do Decreto 102/2012, de 29 de março, pelo que se desenvolve o serviço de comunicação audiovisual radiofónica no âmbito da Comunidade Autónoma da Galiza, no prazo máximo de seis meses desde a sua entrada em vigor, deverá realizar-se uma nova convocação de concurso para o outorgamento licenças para a prestação do serviço de comunicação radiofónica de titularidade privada que realize comunicações comerciais, cujas bases deverão ajustar-se ao previsto no dito decreto».
Contra este acordo, que põe fim à via administrativa, poder-se-á interpor potestativamente recurso de reposição ante o mesmo órgão que ditou o acto, no prazo de um mês desde o dia seguinte ao da sua publicação no Diário Oficial da Galiza, de conformidade com o previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 30/1992, de 26 de novembro, de regime jurídico das administrações públicas e do procedimento administrativo comum, ou bem recurso contencioso-administrativo, ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, no prazo de dois meses, contados desde o dia seguinte ao da sua publicação no Diário Oficial da Galiza, de conformidade com o estabelecido nos artigos 10 e 46 da Lei 29/1998, de 13 de julho, reguladora da jurisdição contencioso-administrativa.
Santiago de Compostela, 18 de maio de 2012.
Alfonso Cavaleiro Durán
Secretário geral de Meios
