O pasado 3 de abril de 2012 entrou en vigor o Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia.
A disposición derradeira segunda do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia (DOG núm. 64, do 2 de abril) prevé, respecto dos procedementos convocados para o outorgamento de licenzas para a prestación de servizos de comunicación audiovisual que se atopen en tramitación no momento da entrada en vigor do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia que, no caso de existir incompatibilidade entre o réxime previsto nas bases da convocatoria e no réxime previsto no dito decreto, a persoa titular da Secretaría Xeral de Medios poderá propor xustificadamente ao Consello da Xunta de Galicia a declaración de deserto do procedemento correspondente.
Actualmente atópase en fase de tramitación un concurso público cuxo obxecto é o outorgamento de 84 licenzas para a prestación do servizo de comunicación audiovisual radiofónica de carácter comercial en ondas métricas con modulación de frecuencia na Comunidade Autónoma de Galicia, cuxa convocatoria foi aprobada polo Consello da Xunta de Galicia na súa reunión do día 24 de marzo de 2011 (DOG núm. 69, do 7 de abril).
A base segunda do concurso establece que o réxime xurídico das licenzas virá determinado pola lexislación vixente en materia audiovisual de carácter estatal e autonómico.
Á vista do anterior, a continuación da tramitación do concurso e a posterior adxudicación das licenzas de acordo coas súas bases, que non prevían o novo marco normativo introducido polo Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, presenta un problema de seguridade xurídica no relativo á posible aplicación de determinadas disposicións do decreto ao procedemento en tramitación. Así:
En primeiro lugar, existe unha diverxencia terminolóxica na denominación da licenza. As bases recollen as «licenzas para a prestación de servizos de comunicación radiofónica de carácter comercial en ondas métricas con modulación de frecuencia», mentres que a sección primeira do capítulo segundo do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, refírese ao outorgamento de «licenzas para a prestación do servizo de comunicación radiofónica de titularidade privada que realicen comunicacións comerciais». Esta importante cuestión terminolóxica foi posta de manifesto polo Consello Consultivo de Galicia, órgano que en ditame emitido con posterioridade á convocatoria do concurso, fixo unha observación de legalidade respecto da definición destes servizos como servizos de comunicación radiofónica de carácter comercial, por entender que esta alteraba o réxime xurídico previsto na lexislación básica. O Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia ten corrixida esta situación.
En segundo lugar, de conformidade co artigo 7 do citado decreto, defínense os servizos de comunicación audiovisual radiofónica de titularidade privada que realicen comunicacións comerciais como aqueles cuxa titularidade corresponde a persoas físicas e xurídicas de carácter privado e que teñen como finalidade a difusión de calquera tipo de programa con emisión de publicidade ou empregando formas de patrocinio comercial.
Neste sentido, a lexitimidade e capacidade para ser titular dunha licenza é suficientemente ampla como para que poidan concorrer ao concurso non só persoas físicas senón tamén calquera tipo de entidade, xa sexa mercantil ou doutra natureza, coa finalidade de difundir programas onde se poida emitir publicidade, salvo o caso especial de servizos de comunicación audiovisual radiofónica comunitarios sen ánimo de lucro que, polas súas características e destinatarios do servizo para atender as comunicacións específicas de comunidades e grupos sociais e coa finalidade de fomentar a participación cidadá, deberá someterse ao réxime xurídico previsto na sección terceira do capítulo segundo do Decreto 102/2012, do 29 de marzo.
O dito artigo resulta incompatible coas bases da convocatoria, en especial co seu título xa que limitaría a posibilidade de concorrencia a aquelas entidades que non tiveran carácter comercial.
En terceiro lugar, a base décimo novena das bases do concurso prevé o outorgamento das licenzas condicionadas ao cumprimento de determinados trámites. A este respecto, as ditas bases recollían o disposto no proxecto inicial de decreto, enviado ao Consello Consultivo, respecto do que fixo unha observación de legalidade, por entender que tal previsión contraviña a función de complemento indispensable da Lei 7/2010, xa que esta non exixe tal previsión. O decreto aprobado recolle esta observación polo que resulta incompatible coas bases do concurso convocado.
En cuarto lugar, prodúcese unha incompatibilidade entre o réxime de desistencia previsto no artigo 14 do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, para as actuación relacionadas co proxecto técnico e a execución das obras e instalacións, inspección e autorización de posta en funcionamento, fronte ao réxime de caducidade recollido para os mesmos trámites na base vixésimo segunda do concurso. O diferente réxime xurídico asociado, segundo o previsto nos artigos 90, 91 e 92 da Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común, ás institucións da desistencia e da caducidade, fan que o mantemento da redacción actual das bases sexa incompatible co novo réxime xurídico introducido polo decreto.
Así mesmo, e en quinto lugar, o artigo 17 do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, dispón que calquera modificación na titularidade das accións, participacións ou títulos equivalentes das sociedades titulares de licenzas para a prestación do servizo de comunicación audiovisual radiofónica, así como as ampliacións do capital cando a subscrición de accións ou títulos equivalentes non se realice en idéntica proporción entre os propietarios do capital social, será autorizado previamente pola autoridade competente da Comunidade Autónoma. A resolución do concurso actualmente convocado, pero cuxas bases non conteñen referencia ningunha á disposición mencionada, dá lugar a unha situación de inseguridade xurídica canto á aplicación desta previsión ás licenzas que se outorguen.
Por último e en sexto lugar, de conformidade co artigo 5 do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, sométese a prestación de servizos de comunicación audiovisual radiofónica ao outorgamento de licenza no caso de que se presten mediante ondas hertzianas terrestres ocupando o espectro radioeléctrico na banda de frecuencias de ondas métricas. Neste senso, o decreto non limita o uso dunha determinada tecnoloxía na prestación do servizo, deixando aberta a posibilidade de empregar calquera tipo de tecnoloxía xa sexa dixital ou doutra natureza, polo que as bases do concurso resultarían incompatibles na medida en que limita a prestación do servizo de comunicación audiovisual radiofónica á tecnoloxía analóxica de frecuencia modulada, privando os futuros adxudicatarios das licenzas de empregar calquera outra tecnoloxía.
Así mesmo, e á marxe do dito neste punto sexto respecto á incompatibilidade co decreto, débese sinalar que as actuais bases que rexen o concurso público tamén serían incompatibles a este respecto coas actuais directivas da Unión Europea en materia do espectro radioeléctrico, traspostas ao ordenamento xurídico español a través da actual Lei 32/2003, xeral de telecomunicacións, ao non aplicar o principio de neutralidade tecnolóxica nesta banda do espectro. Tampouco se cumpriría o especificado na Lei 7/2010, do 31 de marzo, xeral da comunicación audiovisual, xa que na disposición transitoria décimo quinta recolle a adaptación e transformación á tecnoloxía dixital dos servizos de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia. A este respecto, o Consello de Ministros, o pasado 12 de xullo de 2011, aprobou o Plan de dixitalización do servizo de radiodifusión sonora terrestre, no que xa se prevé a posible utilización da tecnoloxía dixital DRM+ na banda de ondas métricas. Outorgando as licenzas para a prestación de servizos de comunicación radiofónica de carácter comercial en ondas métricas con modulación de frecuencia na Comunidade Autónoma de Galicia, atendendo ás actuais bases que rexen o concurso público convocado no Diario Oficial de Galicia do 7 de abril de 2011, limitaríanse os dereitos dos licenciatarios, para poder explotar o dito servizo de comunicación radiofónica, con outras tecnoloxías que non fosen exclusivamente a tecnoloxía analóxica de modulación en frecuencia.
Por todo o anterior, para protexer a seguridade xurídica de calquera posible licitador ou adxudicatario das licenzas para a prestación de servizos de comunicación radiofónica de titularidade privada e á vista da disposición derradeira segunda do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, e a demais normativa vixente anteriormente sinalada,
RESOLVO:
Facer público o acordo do Consello da Xunta de Galicia, adoptado na reunión do día dezaoito de maio de dous mil doce, nos seguintes termos:
«Declarar deserto o concurso público para o outorgamento de licenzas para a prestación do servizo de comunicación radiofónica de carácter comercial en ondas métricas con modulación de frecuencia na Comunidade Autónoma de Galicia, convocado mediante Acordo do Consello da Xunta do 24 de marzo de 2011 (DOG núm. 69, do 7 de abril).
De acordo co previsto na disposición derradeira segunda do Decreto 102/2012, do 29 de marzo, polo que se desenvolve o servizo de comunicación audiovisual radiofónica no ámbito da Comunidade Autónoma de Galicia, no prazo máximo de seis meses desde a súa entrada en vigor, deberá realizarse unha nova convocatoria de concurso para o outorgamento licenzas para a prestación do servizo de comunicación radiofónica de titularidade privada que realice comunicacións comerciais, cuxas bases deberán axustarse ao previsto no dito decreto».
Contra este acordo, que pon fin á vía administrativa, poderase interpor potestativamente recurso de reposición ante o mesmo órgano que ditou o acto, no prazo dun mes desde o día seguinte ao da súa publicación no Diario Oficial de Galicia, de conformidade co previsto nos artigos 116 e 117 da Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común, ou ben recurso contencioso-administrativo, ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, no prazo de dous meses, contados desde o día seguinte ao da súa publicación no Diario Oficial de Galicia, de conformidade co establecido nos artigos 10 e 46 da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da xurisdición contencioso-administrativa.
Santiago de Compostela, 18 de maio de 2012.
Alfonso Cabaleiro Durán
Secretario xeral de Medios
