Antecedentes de facto.
Primeiro. O 7 de junho de 2019 publicou-se no Diário Oficial da Galiza (DOG) a Resolução de 28 de maio de 2019 pela que se convoca a provisão, pelo procedimento de livre designação, de um posto vacante no quadro de pessoal funcionário de administração e serviços.
Segundo. O dia 19 de julho de 2019 recebeu na Gerência o relatório da chefa do Serviço de Planeamento e Programação do Pessoal de Administração e Serviços no que manifesta o seguinte:
«1. Que na relação de postos de trabalho (RPT) da Universidade de Santiago de Compostela, não existe especificação nenhuma de que postos estão abertos à provisão por pessoal funcionário ou laboral procedente de outras administrações públicas, percebendo até o momento em sentido amplo, em tanto não se leve a cabo a especificação prevista no artigo 38 da Lei 2/2015, de 29 de abril, do emprego público da Galiza.
2. Que por Resolução de 28 de maio de 2019 anunciou-se a convocação pública para a provisão pelo procedimento de livre designação, do posto de director/a do Arquivo Histórico no Diário Oficial da Galiza (DOG) de 7 de junho.
3. Esta convocação, atendo-nos a RPT, elaborou-se aberta à participação de qualquer funcionário/a desta universidade ou de outra administração pública, sempre que cumpriram os requisitos estabelecidos no anexo I.
4. Revendo o Decreto 14/2014, de 30 de janeiro, pelo que se aprovam os estatutos da universidade, observo que se incumpre na convocação o artigo 152.2 que estabelece o que segue: “A direcção do Arquivo Universitário será exercida por um funcionário/a da escala de facultativo de arquivos e bibliotecas da Universidade de Santiago de Compostela, especialidade de arquivos, ou de corpos ou escalas equivalentes de outras universidades e administrações públicas, que prestem serviços nela. A provisão do largo de director/a realizar-se-á consonte o que se estabeleça na relação de postos de trabalho do pessoal de administração e serviços”.
5. A provisão do citado posto, não pode reger-se unicamente pelo procedimento estabelecido na convocação publicado seguindo as indicações da RPT, senão que tem que dar cumprimento aos requerimento estabelecidos nos estatutos da Universidade de Santiago de Compostela.
6. Ao tratar-se de um procedimento iniciado de ofício pela administração, e detectado este erro, considero que se dão as causas necessárias para que a Administração desista deste procedimento.
Por todo o exposto neste informe, proponho que se proceda a: à anulação da convocação convocada por Resolução de 28 de maio de 2019, à publicação no DOG e tabuleiro electrónico dessa anulação, e à posterior elaboração de uma nova convocação que contenha os requisitos exixir pelo citado artigo 152.2 do estatuto da Universidade».
Terceiro. O prazo de apresentação de solicitudes rematou o 28 de junho de 2019 sem produzir-se com posterioridade nenhum acto administrativo mais em relação com este procedimento.
Fundamentos jurídicos
Primeiro. Os estatutos da Universidade de Santiago de Compostela (Decreto 14/2014, de 30 de janeiro; DOG núm. 29, de 12 de fevereiro) no artigo 152.2 dispõem o seguinte: «A direcção do Arquivo Universitário será exercida por um funcionário/a da escala de facultativo de arquivos e bibliotecas da Universidade de Santiago de Compostela, especialidade de arquivos, ou de corpos ou escalas equivalentes de outras universidades e administração públicas, que prestem serviços nela. A provisão do largo de director/a realizar-se-á consonte o que se estabeleça na relação de postos de trabalho do pessoal de administração e serviços».
Porém, tal e como põe de manifesto o relatório da chefa do Serviço de Planeamento e Programação do Pessoal de Administração e Serviços, a convocação efectuada não exixir o cumprimento deste requisito.
Segundo. O artigo 37 da Lei 39/2015, de 1 de outubro, do procedimento administrativo comum das administrações públicas, dispõe que:
«1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo estabelecido em una disposição de carácter general, aunque aquellas procedam de um órgão de igual o superior jerarquía al que dictó la disposição general».
Além disso, o artigo 48 da Lei 39/2015, de 1 de outubro, do procedimento administrativo comum das administrações públicas, dispõe que:
«1. São anulables los actos de la Administração que incurran em cualquier infracção dele ordenamiento jurídico, inclusive la deviação de poder».
Terceiro. O artigo 93 da Lei 39/2015, de 1 de outubro, do procedimento administrativo comum das administrações publicas, estabelece a possibilidade do desistimento da Administração num procedimento administrativo iniciado de ofício, nos seguintes termos: «Em los procedimientos iniciados de ofício, la Administração podrá desistir, motivadamente, em los supuestos y com los requisitos previstos em las leyes».
Por sua parte, o artigo 35.1.g) da Lei 39/2015, de 1 de outubro, do procedimento administrativo comum das administrações públicas, dispõe que:
«1. Serão motivados, com sucinta referência de hechos y fundamentos de derecho:
g) Los actos que acuerden la terminação dele procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, assim como los que acuerden ele desistimiento por la Administração em procedimientos iniciados de ofício».
O desistimento de ofício por parte da Administração requer a justificação do motivo, de jeito que se clarifique qualquer possível arbitrariedade e se garanta que a actuação administrativa está enfocada ao interesse geral. Citando a Resolução 351/2015 do Tribunal Administrativo de Recursos Contratual da Junta de Andaluzia com respeito à motivação que «ele desistimiento, como potestad discrecional de la Administração, está limitado, como todas las de tal classe, por la norma general imperativa por la cual te a diz potestad deve cumplir los fines que lê são próprios al servicio dele bien comum y dele ordenamiento jurídico, y siempre basándose em los princípios de racionalidad y proporcionalidad. Assim lo há puesto de manifiesto em su jurisprudencia ele Tribunal Supremo em reiteradísimas ocasiones (sentencias de 16 abril 1999, RJ 1999\4362 de 23 de junio de 2003, RJ 4413, o Sentencia de 21 septiembre 2006 RJ 2006\6437, entre otras muchas)».
O vício detectado nas bases da convocação constitui uma causa de anulabilidade ao incorrer numa infracção do disposto nos estatutos da universidade. Por maior abastanza, a seguir do procedimento poderia conduzir a que as pessoas interessadas instassem a via contencioso-administrativa, e inclusive judicial, na defesa dos seus direitos dilatando o processo de cobertura do posto vaga para o que se convocou o procedimento e causando um prejuízo acrescentado para os interesses da administração, que deve servir com objectividade aos interesses gerais e que apreciou a necessidade da cobertura do posto vacante.
Sobre a segunda questão, existe numerosa jurisprudência que rejeita a possibilidade de que exista um dano indemnizable a favor das pessoas aspirantes em processos selectivos, ao considerar que não são verdadeiros titulares de direitos lesionados. Resulta relevante a doutrina do Tribunal Supremo estabelecida na Sentença de 16 de julho de 1982 (EDX 1982/4943) a respeito dos processos selectivos e as expectativas de direitos. Na citada resolução indica-se que para que a Administração não possa voltar sobre os seus próprios actos é preciso que estes originassem, não uma expectativa de direito, senão um autêntico direito, que só surge quando a Administração aprovou a lista provisória de admitidos. Assim, a mera apresentação de uma instância solicitando fazer parte no procedimento selectivo, sobre cujo pedido a Administração ainda não se pronunciou, não origina no que a apresenta mais que uma expectativa de direito, e não um autêntico direito que surge a partir do momento em que a Administração se pronuncie sobre ela mediante a inclusão na lista provisória de admitidos e excluído.
Na mesma linha pronuncia-se também o TSX Madrid na Sentença de 12 de maio de 2000 (EDX 2000/58248), quando, interpretando a sentença do TS citada, declara que:
«Di-ta sentencia manifiesta que la convocação de pruebas selectivas no constituye una oferta que la Administração hace a personas concretas, sino que la oferta se realiza y concreta por quienes se encuentren em la situaciones definidas em la misma y desean tomar parte em las condicionar allí estabelecidas, de manera que la Administração no se vincula definitivamente hasta que realiza actos de desarrollo de sus bases (como la aprovação de las listas definitivas de aspirantes admitidos) que supongan la aceitação de la oferta concreta realizada, momento a partir dele cual surge y se manifiesta ele derecho de los interessados a que ele processo se desarrolle conforme a las normas de la convocação y, em consequência, la sujeción de la administração a los procedimientos de revisão de sus actos declarativos de derechos, mas mientras esta situação de aceitação no se haya produzido no cabe hablar de derechos adquiridos, y, por lo tanto, la Administração puede proceder a modificar la convocação sin necesidad de ajustarse a tais procedimientos».
No mesmo sentido, a Sentença núm. 78/2010, de 15 de abril, do Tribunal Superior de Justiça de Madrid:
«(…) Al respeito devemos recordar, conforme lo expuesto, que sim bien no deve negar-se a los participantes num concurso la titularidad de cualesquiera derechos que puedan resultar lesionados por la tardanza em resolver, tampoco puede negar-se que de acuerdo com la doctrina expuesta los participantes num concurso no tienen sino una expectativa de obtener ele carrego o puesto al que aspiram».
Cabe concluir que na confrontação de interesses entre a mera expectativa dos opositores num processo selectivo e o interesse geral que representa a Administração deve prevalecer este último, de jeito que por parte da Administração é possível acordar, de modo razoado, o desistimento de uma convocação em curso com fundamento na exixencia derivada do princípio de legalidade que tem que presidir as suas actuações.
Por todo o exposto, e no exercício das competências delegadas que me reconhece a Resolução reitoral de 20 de junho de 2018 (DOG de 29 de junho),
RESOLVO:
Primeiro. Desistir do procedimento de provisão pelo sistema de livre designação de um posto vaga no quadro de pessoal funcionário de administração e serviços, convocado mediante a Resolução de 28 de maio de 2019 (DOG de 7 de junho) pelos motivos expostos nos fundamentos jurídicos desta resolução e, em consequência, declarar terminado o procedimento administrativo procedendo ao seu arquivo, sem prejuízo da potestade de iniciar um novo procedimento com esta finalidade.
Segundo. Proceder de ofício à devolução da documentação apresentada pelas pessoas aspirantes.
Contra esta resolução, que esgota a via administrativa, poder-se-á interpor recurso contencioso-administrativo, ante o Julgado do Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela, no prazo de dois meses contados desde o dia seguinte ao da sua publicação, de conformidade com o disposto na Lei 29/1998, de 13 de julho, reguladora da jurisdição contencioso-administrativa.
Não obstante, as pessoas interessadas poderão interpor recurso potestativo de reposição no prazo de um mês ante o órgão que a ditou. Neste caso, não se poderá interpor o dito recurso contencioso-administrativo enquanto não se dite resolução expressa ou presumível do recurso administrativo de reposição, ao amparo do artigo 123 e seguintes da Lei 39/2015, de 1 de outubro, do procedimento administrativo comum das administrações públicas.
Santiago de Compostela, 22 de julho de 2019
Antonio Javier Ferreira Fernández
Gerente da Universidade de Santiago de Compostela
