F02 Faml. Gard., Custdo. Ali. Fil. Menor Non Matri. Non C. 664/2015-M
Procedemento orixe: /
Sobre outros familia incidentes
Ministerio Fiscal, Verónica Morales Rojas
Procurador: Enrique Tovar López-Cuevillas
Avogada: María de las Nieves Rúa Pazos
Demandado: Henry Calderón Guzmán
Cédula de notificación
No procedemento de referencia ditouse a resolución do teor literal seguinte:
«Sentenza garda, custodia e alimentos
Sentenza n º 1382/2017
Maxistrada xuíza: Laura Guede Gallego
Ourense, 20 de decembro de 2017.
Vistos os presentes autos nº 664/2015, sobre petición de alimentos, garda e custodia, promovidos polo procurador Sr. Tovar, en nome e representación de Verónica Morales Rojas, dirixida pola letrada Sra. Rúa, frente a Henry Calderón Guzmán, que foi declarado en rebeldía, con intervención do Ministerio Fiscal.
Antecedentes de feito.
Primeiro. O procurador Sr. Tovar, en nome e representación de Verónica Morales Rojas, presentou demanda fronte a Henry Calderón Guzmán, acreditando que ambos os dous mantiveron unha relación e que desta naceron J. e S., na cal despois de alegar os feitos e fundamentos de dereito que considerou oportunos, rematou suplicando que, logo dos trámites legais oportunos, no seu día se ditase sentenza.
Segundo. Admitida a trámite a demanda mediante decreto do 12.8.2015, emprazouse o demandado en legal forma, quen non contestou a demanda e foi declarado en rebeldía con data 4.12.2017 e sinalouse a vista.
Terceiro. Sinalouse vista para a celebración do xuízo o 19.12.2017, acto a que non concorreu o demandado, co resultado que consta na acta.
Na tramitación deste procedemento observáronse todas as prescricións legais.
Fundamentos de dereito.
Primeiro. Formúlase no presente procedemento a solicitude por parte dun dos proxenitores de J. e S., de alimentos para o fillo menor, así como a adopción de medidas reguladoras da garda e custodia e réxime de visitas, e petición de alimentos do fillo maior, fronte a Henry Calderón Guzmán, con quen mantivo unha relación de convivencia marital. A Lei de axuizamento civil prevé este tipo de accións no artigo 748.4, pois entende que a obriga de alimentos que regula o Código civil non xorde pola existencia dun matrimonio, senón pola relación paterno-filial; así como a necesidade de determinar a garda e custodia do menor e o réxime de visitas respecto do proxenitor non custodio (artigos 142 e ss.; 93 e 94 do Código civil).
Segundo. En canto ás medidas que afectan a separación, debe resolverse sobre aquelas que afectan o menor.
1. Garda e custodia.
Para a determinación da garda e custodia dos fillos menores cando non existe acordo entre os pais, deben ponderarse todas as circunstancias para conseguir o interese supremo dos menores, interese que debe ser perfectamente tutelado, e ter en conta a dificultade que supón adoptar unha decisión que afecta dereitos de carácter persoal.
Atribúese á nai a garda e custodia do menor, así como o exercicio exclusivo da patria potestade. A nai encargouse en todo momento da menor, coida dela desde a ruptura de feito da parella. O pai non se preocupou desde hai máis de dez anos. Non a viu, non se preocupou por ela, non a atendeu economicamente.
Non é necesario resolver sobre o exercicio exclusivo da patria potestade, tendo en conta que o menor dos seus fillos alcanza a maioría de idade o ano que vén.
2. Pensión de alimentos.
A pensión de alimentos ten a súa base na obriga que corresponde a ambos os proxenitores, de forma mancomunada, e en atención ás súas respectivas capacidades económicas (artigos 145 e 93 do Código civil) de atender as necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica e gastos de educación e instrución, de forma que o obxecto da pensión de alimentos non é manter o status de vida familiar constante do matrimonio, senón que debe atenderse a cales sexan as necesidades dos fillos e cales as posibilidades económicas de cada proxenitor para satisfacelas, tendo en conta como contribución alimenticia a atención que un dos proxenitores prestase aos fillos suxeitos a garda e custodia (neste caso, o pai). A fixación na sentenza unicamente da pensión que debe satisfacer o proxenitor non custodio non significa que o proxenitor custodio quede exonerado da devandita obriga, de forma tal que deben terse en conta todas as circunstancias que afectan ambos os pais e os fillos, recollendo unha proporción entre os ingresos daqueles e as funcións que o proxenitor custodio debe asumir.
Non se acreditou a situación económica do pai, non sabe se traballa, non ten ningún contacto que permita determinar a súa capacidade económica. Non se acreditou situación de indixencia que determine que non se lle impoña unha pensión de alimentos, polo que se establece en concepto de pensión a cantidade de 100 euros que, ben que é totalmente insuficiente para atender as necesidades da menor, sería un mínimo vital, e atendendo ao feito de que non contribúe aos gastos nin tan sequera coas visitas, por canto non ve o menor nin asume ningún gasto en relación con el, que serán anualmente actualizados en función das variacións que experimente o IPC ou índice que o substitúa en data 1 de xaneiro. Así mesmo, establécese a obriga de aboar o 50 % dos gastos de material escolar que se xeran anualmente no mes de setembro e o 50 % dos gastos extraordinarios, diferenciando entre os necesarios (aqueles sanitarios e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social) e os non necesarios; será necesario o previo consentimento para estes últimos e non para os primeiros. Entenderase prestada a súa conformidade se, requirido un proxenitor polo outro, de forma fidedigna, é dicir, que conste sen lugar a dúbidas a recepción do requirimento, se deixar transcorrer o prazo de dez días hábiles sen facer manifestación ningunha. No requirimento que se realice o proxenitor que pretenda facer o gasto, deberá detallar o gasto concreto que precise o fillo e achegar orzamento en que figure o nome do profesional que o expida.
3. Alimentos fillo maior.
Encontrámonos ante a obriga de pensión de alimentos que o artigo 148 do Código civil regula como a figura denominada doutrinalmente “débeda alimentaria”, que pode ser definida como a que afecta unha persoa, chamada alimentante, que resulta obrigada a prestar a outra, chamada, así mesmo, alimentista, as necesidades mínimas para subsistir, que ademais precisa a existencia dun nexo de parentesco entre o alimentante e o alimentista (artigo 143 do Código civil), ademais dunha situación socio-económica suficiente no primeiro e deficiente no segundo (artigo 148 do mesmo texto), sentido en que define a débeda de alimentos a STS de 13.4.91, ao dicir que a débeda deriva do deber imposto xuridicamente a unha ou varias persoas de asegurar a subsistencia dunha ou doutras; que a doutrina define como a débeda xurdida entre parentes, baseada en lazos de solidariedade familiar, e que ten o seu fundamento no dereito á vida configurado como un dereito da personalidade, en cuxa conservación ten esta figura que tutela, pois, un interese xurídico privado e individual. Neste caso, a relación de parentesco vén determinada pola relación parental, sendo a obriga ao pagamento da devandita pensión de ambos os proxenitores.
Para a determinación do contido económico da “obriga de prestar alimentos” a un fillo maior de idade, non cabe a posibilidade de realizar un mero contraste entre o que pide e a situación económica dos seus proxenitores, dado que a natureza desta obriga alimenticia presenta un contexto diferente á obriga alimenticia que teñen os pais respecto dos fillos “menores de idade”. No caso dos fillos menores, o deber de alimentos é unha obriga total (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrución), como dispón o artigo 142 do Código civil, que deriva da paternidade biolóxica, e non da patria potestade exclusivamente, xa que, como dispón o artigo 110 do mesmo texto legal, os pais están obrigados a velar polos seus fillos e prestarlles alimentos aínda que non teñan a patria potestade. Baséase na presunción de que son indispensables pola idea social de que durante a menor idade é necesaria a asistencia dos pais. Non obstante, no caso dos fillos maiores de idade, a obriga susténtase legalmente no artigo 143 do Código civil e encontra o seu apoio na doutrina civilista denominada “principio de solidariedade familiar”, polo que os parentes se obrigan a satisfacer as necesidades vitais que calquera deles teña. Pero o dito principio non é absoluto, senón que debe relacionarse coa actitude persoal do suposto “necesitado”; por iso, para que xurda a obriga deben acreditarse as condicións de vida do fillo maior de idade, para acreditar que se dá unha situación económica tal que exixe a cobertura das que a lei denomina realidades primordiais: a subsistencia (artigo 152.3 do C.c.) e a formación (artigo 142.2 do mesmo texto). De modo que non se trata dunha situación asimilada á dos fillos menores de idade, senón que a débeda neste caso se refire a situacións de verdadeira necesidade que, segundo o TS (STS 31.10.96), é unha pensión alimenticia que goza das notas propias dunha débeda de valor, que permiten medidas de protección con respecto a esta fronte ás alteracións monetarias. Polo tanto, a cuantificación da débeda virá determinada pola carencia de ingresos propios abondo para axudar ás súas necesidades (ao fillo) que lle permitan vivir unha vida independente, sempre que o fillo maior de idade non rematase a súa formación por causa que non lle sexa imputable.
Os artigos 144 e 145 do Código civil establecen a obriga de prestar alimentos de forma conxunta a ambos os ascendentes, obriga que a lei configura como mancomunada e divisible, dado que o artigo 145 do mesmo texto determina, que cando recaia sobre dúas ou máis persoas esta obriga, se repartirá entre eles, pero non por partes iguais, senón en cantidade proporcional aos seus ingresos respectivos (STS 12.4.94). Todo iso sen esquecer que o artigo 149 prevé a posibilidade de elixir a forma de prestar os alimentos, ben sexa cunha pensión fixada ou ben recibindo e mantendo na súa propia casa. É necesario, pois, determinar as necesidades do alimentista e a determinación da cota que a cada un dos obrigados corresponda, dado que a obriga recae sobre os dous, aínda que o demandante conviva cun deles, ben que esta circunstancia debe de ser tida en conta.
Para que poida ser concedida a dita prestación debe existir unha necesidade de atender a súa subsistencia e de que esta necesidade veña imposta dende fóra ou proceda de factores que lle sexan alleos, iso quere dicir que non puido ser provocada, buscada ou creada polo alimentista de modo voluntario.
Acreditado que o fillo maior non é independente, que reside coa súa nai e actualmente non accedeu ao mercado laboral, é necesario o establecemento dunha pensión, ben que atendendo aos mesmos argumentos que no punto anterior debe establecerse o mínimo vital. Procede establecer unha pensión de 100 euros.
En canto aos gastos extraordinarios distribuiranse nun 50 %, entendendo e diferenciando entre os necesarios (aqueles gastos médicos e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social) e os necesarios. Nestes últimos deberá existir consenso para a súa realización e aboamento e, en caso de non existir, serán asumidos polo proxenitor que decidise levalos a cabo.
4. Réxime de visitas.
Á hora de establecer o réxime de visitas para o proxenitor non custodio, debe atenderse a aquilo que sexa máis beneficioso para os fillos, para tratar de evitar na medida do posible que se vexa afectado pola crise conxugal, principio reitor da materia de familia que recolle tanto o Código civil (artigos 92 e seguintes) como os textos internacionais ratificados por España nesta materia e, polo tanto, débese tratar de establecer un sistema de comunicación paterno-filial o máis amplo posible, atendendo ás circunstancias especiais de cada suposto.
No presente suposto, atendidas as circunstancias xa referidas no punto relativo á custodia, suspéndense. Iso sen prexuízo do que libremente decidan as partes ou da flexibilidade que tanto a demandante coma o seu fillo poidan ter para relacionarse co seu pai, pero sen establecerse unha obrigatoriedade nestas. Non debemos esquecer a súa idade e a liberdade que ten na decisión de relacionarse co seu pai.
Terceiro. Non procede efectuar expresa imposición en custas a ningunha das partes, dada a subxectividade das cuestións que se formulan en materia de relacións interpersoais e da necesidade de acudir aos tribunais para a regulación a todos os niveis da separación e divorcio.
En atención ao exposto,
Vistas as disposicións citadas e demais de pertinente aplicación,
Resolución
Acordo a adopción das seguintes medidas reguladores da garda e custodia de fillo menor, así como a súa pensión de alimentos de ambos os fillos, J e S Calderón Morales:
1. Atribúese a garda e custodia da menor á nai Verónica.
2. Suspéndese o réxime de visitas.
3. En concepto de alimentos a favor dos fillos comúns establécese a obriga do pai de aboar, dentro dos cinco días hábiles de cada mes e na conta que designe a demandante, a suma de 200 euros (100 euros por cada fillo), que serán anualmente actualizados en función das variacións que experimente o IPC ou índice que o substitúa en data 1 de xaneiro. Así mesmo, establécese a obriga de aboar o 50 % dos gastos de material escolar que se xeran anualmente no mes de setembro e o 50 % dos gastos extraordinarios, diferenciando entre os necesarios (aqueles sanitarios e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social) e os non necesarios, e será necesario o consentimento previo para estes últimos e non para os primeiros. Entenderase prestada a súa conformidade se, requirido un proxenitor polo outro de forma fidedigna, é dicir, que conste sen lugar a dúbidas a recepción do requirimento, se deixar transcorrer o prazo de dez días hábiles sen facer ningunha manifestación. No requirimento que se realice, o proxenitor que pretenda facer o gasto, deberá detallar o gasto concreto que precise o fillo e achegar orzamento en que figure o nome do profesional que o expida.
Non se impoñen as custas do presente procedemento a ningunha das partes.
Notifíquese esta resolución ás partes e ao Ministerio Fiscal. Esta sentenza non é firme. Conforme o disposto no artigo 208.4 da LAC, indícase que contra a presente resolución cabe interpoñer, no prazo de 20 días desde a notificación, recurso de apelación (artigo 457 e ss. da LAC) ante este tribunal.
Lévese o orixinal ao libro de sentenzas, deixando testemuño suficiente en autos.
Así o acorda, manda e asina, S.S.ª. Dou fe».
E como consecuencia do ignorado paradoiro de Henry Calderón Guzmán, expídese esta cédula para que lle sirva de cédula de notificación.
Ourense, 20 de decembro de 2017
A letrada da Administración de xustiza
