F02 Faml. Guard. Custdo. Ali. Hij. Menor No Matri. No C. 664/2015-M
Procedimiento origen: /
Sobre otros familia incidentes
Ministerio Fiscal, Verónica Morales Rojas
Procurador: Enrique Tovar López-Cuevillas
Abogada: María de las Nieves Rúa Pazos
Demandado: Henry Calderón Guzmán
Cédula de notificación
En el procedimiento de referencia se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:
«Sentencia guarda, custodia y alimentos
Sentencia nº 1382/2017
Magistrada jueza: Laura Guede Gallego
Ourense, 20 de diciembre de 2017.
Vistos los presentes autos nº 664/2015, sobre petición de alimentos, guarda y custodia, promovidos por el procurador Sr. Tovar, en nombre y representación de Verónica Morales Rojas, dirigida por la letrada Sra. Rúa, frente a Henry Calderón Guzmán, que fue declarado en rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho.
Primero. El procurador Sr. Tovar, en nombre y representación de Verónica Morales Rojas, presentó demanda frente a Henry Calderón Guzmán, acreditando que ambos mantuvieron una relación y que de la misma han nacido J. y S., en la cual, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, en su día se dictase sentencia.
Segundo. Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 12.8.2015, se emplazó al demandado en legal forma, quien no contestó a la demanda y fue declarado en rebeldía en fecha 4.12.2017 y se señaló la vista.
Tercero. Se señaló vista para la celebración del juicio el 19.12.2017, acto al que no concurrió el demandado, con el resultado que obra en el acta.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos de derecho.
Primero. Se plantea en el presente procedimiento la solicitud por parte de uno de los progenitores de J. y S. de alimentos para el hijo menor, así como la adopción de medidas reguladoras de la guarda y custodia y régimen de visitas, y petición de alimentos del hijo mayor, frente a Henry Calderón Guzmán, con quien mantuvo una relación de convivencia marital. La Ley de enjuiciamiento civil prevé este tipo de acciones en el artículo 748.4, entendiendo que la obligación de alimentos que regula el Código civil no surge por la existencia de un matrimonio, sino por la relación paterno-filial, así como la necesidad de determinar la guarda y custodia de la menor y el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio (artículos 142 y ss.; 93 y 94 del Código civil).
Segundo. En cuanto a las medidas que afectan a la separación, debe resolverse sobre aquellas que afectan al menor.
1. Guarda y custodia.
Para la determinación de la guardia y custodia de los hijos menores cuando no existe acuerdo entre los padres, deben ponderarse todas las circunstancias para conseguir el interés supremo de los menores, interés que debe ser perfectamente tutelado, y teniendo en cuenta la dificultad que supone adoptar una decisión que afecta a derechos de carácter personalísimo.
Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad. La madre se ha encargado en todo momento de la menor, cuida de ella desde la ruptura de hecho de la pareja. El padre no se ha preocupado desde hace más de diez años. No lo ha visto, no se ha preocupado por ella, no la ha atendido económicamente.
No es necesario resolver sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, habida cuenta de que el menor de sus hijos alcanza la mayoría de edad el año que viene.
2. Pensión de alimentos.
La pensión de alimentos tiene su base en la obligación que corresponde a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas (artículos 145 y 93 del Código civil) de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de forma que el objeto de la pensión de alimentos no es mantener el estatus de vida familiar constante del matrimonio, sino que debe atenderse a cuáles sean las necesidades de los hijos y cuáles las posibilidades económicas de cada progenitor para satisfacerlas, teniendo en cuenta como contribución alimenticia la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos sujetos a guardia y custodia (en este caso, el padre). La fijación en la sentencia únicamente de la pensión que debe satisfacer el progenitor no custodio no significa que el progenitor custodio quede exonerado de dicha obligación, de forma tal que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padre y a los hijos, recogiendo una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio debe asumir.
No se ha acreditado la situación económica del padre, no sabe si trabaja, no tiene contacto alguno que permita determinar su capacidad económica. No se ha acreditado situación de indigencia que determine que no se le imponga una pensión de alimentos, por lo que se establece en concepto de pensión la cantidad de 100 euros que, si bien es totalmente insuficiente para atender las necesidades de la menor, sería un mínimo vital, y atendiendo al hecho de que no contribuye a los gastos ni tan siquiera con las visitas, por cuanto no ve al menor ni asume ningún gasto en relación a el, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya a fecha 1 de enero. Asimismo, se establece la obligación de abonar el 50 % de los gastos de material escolar que se generan anualmente en el mes de septiembre y el 50 % de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los necesarios (aquellos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y los no necesarios, siendo necesario el previo consentimiento para estos últimos y no para los primeros. Se entenderá prestada su conformidad si, requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.
3. Alimentos hijo mayor.
Nos encontramos ante la obligación de pensión de alimentos que el artículo 148 del Código civil regula como la figura denominada doctrinalmente “ deuda alimentaria”, que puede ser definida como la que afecta a una persona, llamada alimentante, que resulta obligada a prestar a otra, llamada, asimismo, alimentista, las necesidades mínimas para subsistir, que precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista (artículo 143 del Código Civil), además de una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo (artículo 148 del mismo texto), sentido en el que define la deuda de alimentos la STS de 13.4.91, al decir que la deuda se deriva del deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras; que la doctrina define como la deuda surgida entre parientes, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiene esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual. En este caso, la relación de parentesco viene determinada por la relación parental, siendo la obligación al pago de dicha pensión de ambos progenitores.
Para la determinación del contenido económico de la “obligación de prestar alimentos” a un hijo mayor de edad, no cabe la posibilidad de realizar un mero contraste entre lo que pide y la situación económica de sus progenitores, dado que la naturaleza de esta obligación alimenticia presenta un contexto diferente a la obligación alimenticia que tienen los padres respecto de los hijos “menores de edad”. En el caso de los hijos menores, el deber de alimentos es una obligación total (sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción), como dispone el artículo 142 del Código civil, que deriva de la paternidad biológica, y no de la patria potestad exclusivamente, ya que, como dispone el artículo 110 del mismo texto legal, los padres están obligados a velar por sus hijos y prestarles alimentos aunque no ostenten la patria potestad. Se basa en la presunción de que son indispensables por la idea social de que durante la menor edad es necesaria la asistencia de los padres. Sin embargo, en el caso de los hijos mayores de edad, la obligación se sustenta legalmente en el artículo 143 del Código civil, y encuentra su apoyo en la doctrina civilista denominada “principio de solidaridad familiar”, por el que los parientes se obligan a satisfacer las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga. Pero dicho principio no es absoluto, sino que debe relacionarse con la actitud personal del supuesto “necesitado”; por ello, para que surja la obligación deben acreditarse las condiciones de vida del hijo mayor de edad, para acreditar que se da una situación económica tal que exige la cobertura de los que la ley denomina realidades primordiales: la subsistencia (artículo 152.3 del C.c.) y la formación (artículo 142.2 del mismo texto). De modo que no se trata de una situación asimilada a la de los hijos menores de edad, sino que la deuda en este caso se refiere a situaciones de verdadera necesidad que, según el TS (STS 31.10.96), es una pensión alimenticia que goza de las notas propias de una deuda de valor, que permiten medidas de protección con respecto a la misma frente a las alteraciones monetarias. Por lo tanto, la cuantificación de la deuda vendrá determinada por la carencia de ingresos propios suficientes para subvenir a sus necesidades (al hijo) que le permitan vivir una vida independiente, siempre que el hijo mayor de edad no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Los artículos 144 y 145 del Código civil establecen la obligación de prestar alimentos de forma conjunta a ambos ascendientes, obligación que la ley configura como mancomunada y divisible, dado que el artículo 145 del mismo texto determina que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos (STS 12.4.94). Todo ello sin olvidar que el artículo 149 prevé la posibilidad de elegir la forma de prestar los alimentos, bien sea con una pensión fijada o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa. Es necesario, pues, determinar las necesidades del alimentista y la determinación de la cuota que a cada uno de los obligados corresponda, dado que la obligación recae sobre los dos, aunque el actor conviva con uno de ellos, si bien esta circunstancia debe de ser tenida en cuenta.
Para que pueda ser concedida dicha prestación debe existir una necesidad de atender a su subsistencia y de que dicha necesidad venga impuesta desde fuera o proceda de factores que le sean ajenos, ello quiere decir que no puede haber sido provocada, buscada o creada por el alimentista de modo voluntario.
Acreditado que el hijo mayor no es independiente, que reside con su madre y actualmente no ha accedido al mercado laboral, es necesario establecer una pensión si bien, atendiendo a los mismos argumentos que en el punto anterior, debe establecerse el mínimo vital. Procede establecer una pensión de 100 euros.
En cuanto a los gastos extraordinarios se distribuirán en un 50 %, entendiendo y diferenciando entre los necesarios (aquellos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y los necesarios, siendo que en estos últimos deberá existir consenso para su realización y abono y, en caso de no existir, serán asumidos por el progenitor que hubiera decidido llevarlos a cabo.
4. Régimen de visitas.
A la hora de establecer el régimen de visitas para el progenitor no custodio, debe atenderse a aquello que sea más beneficioso para los hijos, para tratar de evitar en la medida de lo posible que se vea afectado por la crisis conyugal, principio rector de la materia de familia que recoge tanto el Código civil (artículos 92 y siguientes) como los textos internacionales ratificados por España en esta materia y, por lo tanto, debe tratarse de establecer un sistema de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, atendiendo a las circunstancias especiales de cada supuesto.
En el presente supuesto, atendidas las circunstancias ya referidas en el apartado relativo a la custodia, se suspenden. Ello sin perjuicio de lo que libremente decidan las partes, o la flexibilidad que tanto la demandante como su hijo puedan tener para relacionarse con su padre, pero sin establecerse una obligatoriedad en las mismas. No debemos olvidar la edad del mismo, y la libertad en la decisión de relacionarse con su padre que tiene.
Tercero. No ha lugar a efectuar expresa imposición en costas a ninguna de las partes, dada la subjetividad de las cuestiones que se plantean en materia de relaciones interpersonales y de la necesidad de acudir a los tribunales para la regulación a todos los niveles de la separación y divorcio.
En atención a lo expuesto,
Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente aplicación,
Fallo:
Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladores de la guarda y custodia de hijo menor, así como su pensión de alimentos de ambos hijos, J. e S. Calderón Morales:
1. Se atribuye la guardia y custodia de la menor a la madre Verónica.
2. Se suspende el régimen de visitas.
3. En concepto de alimentos a favor de los hijos comunes se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 200 euros (100 euros por cada hijo), que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya a fecha 1 de enero. Asimismo, se establece la obligación de abonar el 50 % de los gastos de material escolar que se generan anualmente en el mes de septiembre y el 50 % de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los necesarios (aquellos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) y los no necesarios, siendo necesario el previo consentimiento para estos últimos y no para los primeros. Se entenderá prestada su conformidad si, requerido un progenitor por el otro de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice, el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.
No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Esta sentencia no es firme. Conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la LEC, se indica que contra la presente resolución cabe interponer, en el plazo de 20 días desde la notificación, recurso de apelación (artículo 457 y ss. de la LEC) ante este tribunal.
Llévese el original al libro de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos.
Así lo acuerda, manda y firma, S.S.ª. Doy fe».
Y como consecuencia del ignorado paradero de Henry Calderón Guzmán, se extiende la presente para que sirva de cédula de notificación.
Ourense, 20 de diciembre de 2017
La letrada de la Administración de justicia
