En el procedimiento de referencia se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:
«Sentencia: 00263/2017.
Sentencia.
Ferrol, 29 de septiembre de 2017.
Vistos los autos de modificación de medidas nº 382/2017 por Montserrat Matos Salgado, jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, seguidos ante el mismo a instancia de Alba Simo Vázquez, que actúa representada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra y asistida por la letrada Sra. Romalde Corral, contra David Vázquez Garrote, en situación de rebeldía procesal, sobre modificación de medidas.
Antecedentes de hecho.
Primero. Por la procuradora Sra. Rodríguez Senra, en la representación indicada, se presentó demanda de modificación de medidas en fecha 11.5.2017, donde, después de exponer los restantes hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se deje sin efectos el régimen de custodia compartida, establecido en la sentencia nº 237/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor seguido con número de autos 826/2015, sin fijar régimen de visitas, en tanto se ha trasladado a vivir a Cádiz con el niño y el padre no mantiene con el niño ningún tipo de relación al menos desde hace seis meses, desarrollándose el régimen de estancias compartidas establecido con los abuelos paternos, sin la presencia del progenitor. Respecto a la pensión de alimentos, que se establezca en dicho concepto la cantidad de 500 euros mensuales, abonándose los gastos extraordinarios por mitad.
Segundo. Dicha demanda, admitida a trámite por decreto de 24.5.2017, fue contestada por el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 12.6.2017. En diligencia de ordenación de 18.7.2017 se declara al demandado en situación de rebeldía procesal y se convoca a las partes a la celebración de vista que tuvo lugar el 26.9.2017, con el resultado que se recoge en soporte audiovisual.
Tercero. En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, quedando los autos sobre la mesa del proveyente en fecha 26.9.2017 para dictar la oportuna resolución.
Fundamentos de derecho.
Primero. Interesa la parte actora en su escrito rector la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de nº 237/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor seguido con nº de autos 826/2015, de forma que se atribuya la guarda y custodia a la madre, sin que se establezca régimen de visitas en favor del padre, una vez la madre se ha trasladado con su actual pareja y con el menor a vivir a Cádiz, siendo inexistente desde el mes de febrero la relación entre el progenitor y su hijo Enzo, de forma que las semanas que el niño debe estar en compañía de su padre, realmente permanece con la familia paterna, sin que consten visitas ni contactos telefónicos entre el menor y su padre. Respecto a la pensión de alimentos, que se establezca en dicho concepto la cantidad de 500 euros mensuales, atendiendo a las necesidades del menor y las manifestaciones del padre en relación a sus elevados ingresos.
El demandado no comparece a efectos de realizar manifestaciones sobre la petición de modificación de medidas interesada de adverso. Por el Ministerio Fiscal se interesa que se adopten las medidas interesadas por la madre, en tanto responden a las nuevas circunstancias concurrentes y redundan en beneficio del menor.
Segundo. A este respecto establece el art. 90, párrafo tercero CC establece: “Las medidas que el juez adopte de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.
Y el art. 775.1 LEC: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
En relación a la modificación de medidas solicitada cuando hayan variado las circunstancias concurrentes en el momento en que fueron adoptadas se pronuncia, entre otras la SAP de A Coruña de 30.6.2014, Sección Sexta, en los siguientes términos: “Segundo. El artículo 91 del Código civil permite la modificación de las medidas fijadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación. Asimismo, para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la ley”.
Y la más reciente SAP de A Coruña de 19.5.2015 de idéntico tribunal: “El artículo 91 del Código civil y el art. 775 de la Ley de enjuiciamiento civil en términos análogos, abre paso a la modificación de las medidas establecidas en relación con los hijos subrayando, expresamente, que dicha modificación procederá cuando “se alteren sustancialmente las circunstancias” consideradas para su adopción. En la aplicación de dichas previsiones normativas se perfiló un cuerpo de jurisprudencia uniforme conforme a lo que para que pueda tener lugar la modificación de medidas deben concurrir los siguientes presupuestos: 1) que se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse las medidas cuya modificación se pretende; 2) que tal cambio sea sustancial, o, lo que es lo mismo, importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas e influyan esencial y decisivamente en su contenido; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de manera que permita distinguirla de un cambio puntual o transitorio de las circunstancias consideradas para la adopción de las mismas; 5) que dicha alteración no hubiera sido prevista en el momento del establecimiento, convencional o judicial, de las medidas; y 6) que la modificación no sea imputable a la exclusiva voluntad del obligado”.
Tercero. En su consideración y con perspectiva en la prueba practicada en el acto de juicio, documental e interrogatorio de parte, se ha constatado, atendiendo a las conclusiones realizadas por la representación letrada del demandante y del Ministerio Fiscal, la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se dictó la sentencia nº 237/2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor seguido con nº de autos 826/2015, en cuanto al régimen de guarda y custodia establecido en dicha resolución. Según manifiesta la demandante, hace ya meses que el menor no tiene relación con su padre, ni siquiera contacto telefónico, por lo que, vista la desidia del progenitor en el ejercicio de la patria potestad, así como el desinterés mostrado en cuanto a su situación y necesidades, procede acceder a lo interesado por la madre e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y acordar el cambio de régimen de guarda y custodia atribuyéndose en exclusiva a la madre, sin establecer régimen de visitas en tanto se prolongue la situación actual de falta absoluto de contacto entre el menor y su padre, sin perjuicio de que los abuelos paternos puedan instar por los cauces oportunos el establecimiento de un régimen de visitas en su favor.
En cuanto a la petición económica, se acuerda mantener la cantidad de 300 euros mensuales fijada en trámite de medidas provisionales, en tanto no se ha desplegado actividad probatoria suficiente por parte de la demandante en aras a acreditar que se ha producido un cambio sustancial en la economía del progenitor, manifestando desconocer los ingresos que percibe en la actualidad.
Cuarto. En relación a las costas procesales, vista la estimación sustancial de las pretensiones de las partes, no se realiza especial pronunciamiento al respecto.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,
Fallo:
Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Alba Simo Vázquez, que actúa representada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra y asistida por la letrada Sra. Romalde Corral, contra David Vázquez Garrote, en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de guarda y custodia establecida en su día por la sentencia nº 237/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor seguido con nº de autos 826/2015, debiendo regir el que sigue:
Atribuir la guarda y custodia del menor Enzo Vázquez Simo a su madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
No procede establecer régimen de visitas en favor del padre, sin perjuicio de que, si se produjere un cambio de circunstancias, pudiese éste solicitar que se acordara un régimen progresivo de visitas.
Se establece en concepto de pensión de alimentos que debe satisfacer el padre en favor de su hijo Enzo en 300 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la parte actora determine y que se actualizarán anualmente conforme a IPC. Los gastos extraordinarios, previamente comunicados y consentidos, se abonarán por mitad por ambos progenitores.
Sin imposición de costas a la parte demandada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con la mención expresa de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que deberá interponerse en el plazo de veinte días desde su notificación.
Así lo pronuncia manda y firma Montserrat Matos Salgado, jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol».
Y como consecuencia del ignorado paradero de David Vázquez Garrote, se extiende la presente edicto para que sirva de cédula de notificación.
Ferrol, 2 de febrero de 2018
María del Carmen Fernández Matas
Letrada de la Administración de justicia
