Sentença.

Santiago de Compostela, 5 de setembro de 2017.

Vistos por Ana María Souto González, magistrada juíza de reforço do Julgado do Social número 3 de Santiago de Compostela, os presentes autos número 15/2017 sobre despedimento, seguidos por instância de Javier Rodríguez Alonso, assistido pelo letrado Pedro Lobeiras, contra a empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U., a qual não comparece malia estar legalmente citada, e contra Worten Espanha Distribuição, S.L., representada e assistida pelo letrado José Antonio Iglesias Puerto.

Antecedentes de facto:

Primeiro. Javier Rodríguez Alonso apresentou demanda de despedimento contra as demandado antes referidas, que por turno correspondeu a este julgado e deu lugar ao presente procedimento. Nela, trás fazer as alegações de facto e de direito que teve por conveniente, solicitou a declaração de improcedencia do despedimento com os demais direitos inherentes a tal declaração, assim como o aboação da quantidade de 1.700 euros em conceito de salários devidos e pagas extras, quantidade incrementada com os juros do artigo 29.3 do ET.

Segundo. Admitida a trâmite a demanda, ordenou-se dar deslocação dela às demandado e citar as partes para a celebração de julgamento oral.

Ao acto da vista não compareceu Lege 2013 Consultores, S.L.U. malia estar legalmente citada, pelo que, de conformidade com o disposto nos artigos 82.3 e 185 da LRXS, se continuou com a celebração do julgamento.

No dito acto o candidato ratificou-se na sua demanda e solicitou o recibimento do preito a prova. A demandado, Worten Espanha Distribuição, S.L., manifestou a sua oposição à demanda nos termos que constam na gravação da vista e que se dão por reproduzidos.

Terceiro. Recebido o julgamento a prova com o resultado que consta em autos, concedeu às partes trâmite de conclusões e ficaram os autos vistos para sentença.

Quarto. Na tramitação deste julgamento observaram-se as prescrições legais vigentes.

Factos experimentados:

Primeiro. Declara-se experimentado que Javier Rodríguez Alonso trabalhou por conta da entidade Lege 2013 Consultores, S.L.U., em virtude de contrato temporário por obra ou serviço, a tempo parcial, com categoria profissional de axudante de dependente-reparador, grupo II, com uma antigüidade de 31 de outubro de 2014 e com um salário mensal com rateo de pagas extraordinárias de 583,33 euros (doc. 4 do ramo de prova do candidato).

A relação laboral iniciou mediante um contrato temporário por obra ou serviço, subscrito com Microma, S.A., para as tarefas de asesoramento informático aos clientes das lojas Worten.

Com data de 1 de fevereiro de 2016, o trabalhador passou subrogado a Lege 2013 Consultores, que se fixo cargo da gestão e exploração das clínicas informáticas de Worten Soluciona (doc. 3 do ramo de prova da candidata).

Segundo. O 20 de novembro de 2015, Lege 2013 e Worten subscreveram um contrato de prestação de serviços pelo qual a primeira se obrigava a prestar à segunda os serviços de instalação de artigos no local que indicassem os clientes, comercializados ou não, nos estabelecimentos de Worten, e os serviços de diagnóstico, reparação e manutenção de artigos, comercializados ou não, nos estabelecimentos Worten. Além disso, Lege obrigava-se a manter à disposição de Worten um número de colaboradores com acreditações técnicas adequadas às do objecto do contrato, e fazia-se responsável pela actuação dos trabalhadores contratados, sobre os quais exercia toda a autoridade e poder de direcção, e de qualquer serviço cuja qualidade não fosse igual à qualidade garantida pelo contrato (doc. 27 do ramo de prova da demandado Worten).

Terceiro. Que, com data de 10 de novembro de 2016, Worten enviou comunicação escrita a Lege 2013 em que dava por finalizado o contrato, e comunicava a demissão da sua actividade nos estabelecimentos Worten o 10 de dezembro de 2016.

Quarto. Javier Rodríguez Alonso acudiu o dia 12 de dezembro de 2016 ao estabelecimento de Worten e comunicaram-lhe que não podia trabalhar porque se pusera fim ao contrato de prestação de serviços com a empresa Lege 2013.

Quinto. A empresa Lege 2013, o 15 de dezembro de 2016, tramitou a baixa do candidato na Segurança social.

Sexto. O trabalhador não exerce nem exerceu no ano anterior ao despedimento a condição de delegado de pessoal, membro do comité de empresa ou delegado sindical.

Sétimo. O candidato instou acto de conciliação ante o SMAC em virtude de papeleta de conciliação de 20 de dezembro de 2016, que teve lugar o 3 de janeiro de 2017, com o resultado de sem avinza a respeito de Worten e de tentado sem efeito a respeito de Lege 2013.

Fundamentos de direito:

Primeiro. A parte candidata, com fundamento nos artigos da Lei 36/2011, reguladora da jurisdição social e do texto refundido do Estatuto dos trabalhadores, exerce uma acção de impugnação de despedimento invocando a sua improcedencia, por não ter respeitado a demandado os requisitos legais na comunicação do despedimento.

A demandado, Worten Espanha Distribuição, S.L., que compareceu ao acto de julgamento, opôs à demanda interposta contra ela alegando falta de acção e de lexitimación pasiva, por perceber que não era responsável pela quantia indemnizatoria pois não participara no despedimento do trabalhador, já que o seu empregador era Lege 2013. Igualmente, alegou indebida acumulação de acções, pois o candidato exercia, ademais da acção de despedimento, uma acção de reclamação de quantidade e, por aplicação do artigo 26.3 da LRXS, só poderia exercer junto à acção de despedimento acção para reclamar a liquidação pelos 12 dias do mês de dezembro e a parte correspondente pela paga extraordinária de dezembro de 2016. Finalmente, sobre o fundo do assunto também se opôs à cessão ilegal alegada pelo candidato por perceber que os trabalhadores de Lege 2013 estavam submetidos à dependência e direcção desta, e que a vinculação entre Worten e Lege 2013 estava baseada numa subcontrata.

Por sua parte, a demandado Lege 2013 não compareceu ao acto de julgamento, malia estar legalmente citada.

Segundo. Os factos declarados experimentados resultam acreditados através da valoração em conjunto da prova praticada, segundo as regras da sã critica, conforme os princípios de inmediación e oralidade, e da ficta confessio aplicada à parte demandado, Lege 2013, conforme o artigo 91.2 da LRXS.

A existência da relação laboral com Lege 2013, assim como a categoria profissional, a antigüidade e o salário do candidato resultam acreditados através da documentário achegada com a demanda, em concreto através das folha de pagamento achegadas e o contrato de trabalho (doc. 1 a 4 do ramo de prova da demandado).

Terceiro. Em primeiro lugar, no que diz respeito à demandado Worten Espanha Distribuição, S.L., a respeito do qual o candidato alega a existência de cessão ilegal, é necessário destacar o seguinte:

Por um lado, o próprio artigo 43 do Estatuto dos trabalhadores, que dispõe que «1. A contratação de trabalhadores para cedê-los temporariamente a outra empresa só se poderá efectuar através de empresas de trabalho temporário devidamente autorizadas nos termos que legalmente se estabeleçam.

2. Em todo o caso, percebe-se que se incorrer na cessão ilegal de trabalhadores recolhida no presente artigo quando se produza alguma das seguintes circunstâncias: que o objecto dos contratos de serviços entre as empresas se limite a uma mera posta à disposição dos trabalhadores da empresa cedente à empresa cesionaria, ou que a empresa cedente careça de uma actividade ou de uma organização própria e estável, ou não conte com os meios necessários para o desenvolvimento da sua actividade, ou não exerça as funções inherentes à sua condição de empresário.

3. Os empresários, cedente e cesionario, que infrinjam o assinalado nos pontos anteriores responderão solidariamente das obrigacións contraídas com os trabalhadores e com a Segurança social, sem prejuízo das demais responsabilidades, mesmo penais, que procedam pelos ditos actos.

4. Os trabalhadores submetidos ao trânsito proibido terão direito a adquirir a condição de fixos, à sua eleição, na empresa cedente ou cesionaria. Os direitos e obrigações do trabalhador na empresa cesionaria serão os que correspondam em condições ordinárias a um trabalhador que preste serviços no mesmo ou equivalente posto de trabalho, se bem que a antigüidade se computará desde o inicio da cessão ilegal».

Dispõe a jurisprudência do Tribunal Supremo que é necessário diferenciar a cessão ilegal da subcontratación de obras ou serviços, e para isso fixou diversos critérios de valoração que não são excluíntes senão complementares, e que têm um valor indicativo, entre os quais se encontram a justificação técnica da contrata, a autonomia do seu objecto, a achega dos médios de produção próprios, o exercício dos poderes empresariais, a realidade empresarial do contratista e a manutenção do trabalhador dentro do seu poder de direcção.

No caso de autos, da prova praticada ficou acreditado que pese a que o candidato trabalhava nas instalações de Worten, o fazia no marco de um contrato de prestação de serviços subscritos pela empregadora, em que a autoridade e o poder de direcção corresponde a Lege 2103 e não a Worten. Não fica acreditado com o rigor que se considera necessário que o candidato trabalhe para Worten, e não consta a falta de realidade empresarial da sua empregadora, Lege 2013, que é a que exerce o poder de direcção imediato sobre o trabalhador, conforme acredita a demandado nos correios que apresenta. Sem prejuízo de que a empresa acudisse à figura da contratação externa para a prestação do serviço, não consta a existência de cessão ilegal, pelo que se estimam as excepções formuladas.

Em conclusão, o candidato não é trabalhador de Worten e considera-se que desempenhava funções para Lege 2013 no âmbito de prestação de serviços contratados por aquela.

Quarto. Em relação com a outra demandado, Lege 2013, é necessário entrar a analisar o fundo do assunto e, portanto, uma vez acreditada a relação laboral do trabalhador com a demandado, e os demais elementos precisos para avaliar as consequências da estimação da acção, devem recaer sobre a empregadora as consequências negativas da falta de prova da realidade da causa pela qual despede o trabalhador e a sua tipificación como causa extintiva da relação laboral, de acordo com o artigo 105 da LRXS, assim como da observancia da forma prevista no artigo 55.1 do ET.

A parte candidata exerce, na presente demanda, uma acção face à extinção da relação laboral efectuada pela demandado, ao considerar que se trata de um despedimento improcedente pela utilização fraudulenta de uma modalidade de contratação laboral.

Procede, portanto, determinar se o contrato subscrito com o candidato se deve considerar efectuado em fraude de lei ou se, ao invés, nos encontramos ante um contrato de obra de prestação de serviços expressamente determinado.

Tal e como estabelece a STSX Galiza 5/6/2008 “De entrada, deve-se lembrar (para todas, SSTSXG 07/04/08. 364/08 e 10/12/07) que a natureza das instituições vem determinada pela realidade do contido que manifesta a sua execução, que deve prevalecer sobre o nomen iuris que, errónea ou interesadamente, lhe possam dar as partes, porque «os contratos têm a natureza que deriva do seu real conteúdo obrigacional, independentemente da qualificação jurídica que lhes dêem as partes; de jeito que, à hora de qualificar a natureza laboral ou não de uma relação, deve prevalecer a que derive da concorrência dos requisitos que determinam a laboralidade e das prestações realmente levadas a cabo».

Noutras palavras, «é reiterada a jurisprudência desta sala, que declara a irrelevancia da qualificação que as partes outorguem a um contrato, e assinala que a natureza jurídica de um ente contratual vem determinada pelo conjunto de direitos e obrigações que se pactuam e as que realmente se exercem (entre outras muitas, SSTS 20/09/95; 15/06/98; 20/07/99 e 29/12/; 3/05/05). Portanto, é indiferente não só o nome adjudicado, senão também a roupa com que se vestisse formalmente a contratação para descobrir a sua verdadeira natureza, e para isso dever-se-á acudir às circunstâncias e ao marco jurídico e obrigacional.

Para que o contrato de obra ou serviço determinado adquira validade é necessária a concorrência dos seguintes requisitos:

1º. Que a obra ou o serviço contratado presente autonomia e substantividade própria dentro do que é a actividade da empresa.

2º. Que a sua execução, ainda que limitada no tempo, seja em princípio de duração incerta.

3º. Que, no momento da contratação se especifique e identifique, com suficiente precisão e claridade, a obra ou o serviço em que vai ser empregue o trabalhador.

4º. Que, no desenvolvimento da actividade laboral, o trabalhador seja ocupado normalmente na execução daquela ou no cumprimento deste e não em tarefas diferentes.

Todos esses requisitos devem concorrer conjunta e simultaneamente para que a contratação temporária se acomode às exixencias legais e, ademais, resulta decisivo que a causa da temporalidade fique suficientemente acreditada pois, caso contrário, presumirase que a relação é de duração indefinida (SSTS 21/09/93; 14/03/97; 16/04/99; 31/03/00; 18/09/01; 22/06/04; 30/06/05 e 18/07/07).

Em definitiva, essa contratação por obra ou serviço determinado não é viável se não se trata de «uma actividade ocasional ou singular» e se, ao invés, nos encontramos ante uma actividade ordinária permanente, que se vem realizando de maneira habitual e que continuou mesmo depois da extinção do contrato de trabalho do candidato”.

Portanto, a contratação temporária procede quando a necessidade de trabalho seja extraordinária e resulte insuficiente o pessoal fixo, mas também quando resulte imprevisível e fora de qualquer ciclo regular. Ao invés, existe um contrato indefinido de carácter descontinuo quando se produz uma necessidade de trabalho de carácter intermitente ou cíclico ou, o que é igual, em intervalos temporários separados mas reiterados no tempo e dotados de uma certa homoxeneidade (SSTS 21/12/06 para o INE; 21/12/06, também para o INE; 27/02/07, para INE; 30/05/07, para INE).

Para a válida constituição do contrato temporário para obra ou serviço determinados não é suficiente com que se cumpra o primeiro requisito pois, ademais, é obrigado que se produza o cumprimento de uma segunda exixencia, consistente em que essa actividade, que tem autonomia e substantividade própria, seja de duração temporária, é dizer, seja uma duração limitada no tempo.

Daquela, aplicando a jurisprudência exposta ao caso de autos, resulta que, se bem que é certo que o contrato subscrito pelo candidato se fixo baixo a modalidade de contrato temporário de obra ou serviço determinado “tarefas de asesoramento informático aos clientes das lojas Worten”, não ficou experimentado por parte da demandado, e a ela correspondia o ónus da prova, tudo bom actividade tivesse autonomia e substantividade própria dentro do que é a actividade da empresa.

É mais, no presente caso as funções desempenhadas pelo candidato como axudante de dependente-reparador, grupo II, desde o inicio da relação contratual até a actualidade, foram desempenhadas de maneira consecutiva e interrompida e este facto é indiscutible e objectivo, e não se compaxina, em absoluto, com a qualificação de temporal que agora se pretende.

Em definitiva, estamos ante uma actividade ordinária permanente, que se vem realizando desde há anos. Assim as coisas, não se cumpre um dos requisitos legais exixir à contratação para obra ou serviço determinado, que prescreve a duração limitada, ainda que incerta, da obra ou serviço a que se incorpora o trabalho contratado, e não é possível por isso considerar justificado a demissão do contrato de trabalho pela causa prevista no artigo 49.1.c) do ET.

Em consequência, o contrato subscrito entre o candidato e a demandado, Lege 2013, deve-se perceber realizado em fraude de lei, ao perseguir um resultado de temporalidade proibido pelo ordenamento jurídico, com o efeito de perceber-se neste caso concreto subscrito por tempo indefinido, desde o 31 de outubro de 2013, e, portanto, deve-se perceber que nos encontramos ante um despedimento improcedente.

Quinto. No que diz respeito aos efeitos da declaração de improcedencia, conforme o disposto no artigo 110 da LRXS e no artigo 56.1 do ET, procede, como consequência, condenar a mercantil demandado a optar, no prazo de 5 dias desde a notificação da presente resolução, entre a readmisión do trabalhador com as mesmas condições que tinha antes do despedimento com aboação dos salários deixados de perceber, ou o aboação de uma indemnização que se deverá calcular na forma estabelecida no artigo 56 do ET, de trinta e três dias de salário por ano de serviço com um máximo de 24 mensualidades, por ser um contrato de trabalho subscrito com posterioridade à entrada em vigor da Lei 3/2012, de 6 de julho, de medidas urgentes para a reforma do mercado laboral (e conforme estabelecia também a disposição transitoria quinta do Real decreto lei 3/2012, de 10 de fevereiro, de medidas urgentes para a reforma do mercado laboral, que entrou em vigor o dia 12 de fevereiro de 2012).

Com base no exposto, tendo em conta a antigüidade do candidato, 31 de outubro de 2014, o seu salário mensal 583,33 euros, e a data do despedimento, 15 de dezembro de 2016, corresponde-lhe receber uma indemnização de 1.367,48 euros por despedimento improcedente e um salário diário de 19,13 euros.

Sexto. Finalmente, estima-se a excepção de indebida acumulação de acções, pois não procede aceder à acumulação exercida pelo candidato já que esta fica expressamente proibida pelo artigo 26.3 LRXS, em que se resolve que não procede a acumulação de acções, entre a de reclamação de quantidade e a de despedimento, porque não se trata de uma mera reclamação de diferenças salariais devindicadas na liquidação, senão de uma reclamação de salários devindicados que requer de uma tramitação específica e da prática de uma prova específica, sem tudo bom acção seja acumulable à de despedimento, pelo que se devem formular por separado, conforme o previsto no artigo 27.3 da LRXS.

Vistos os preceitos legais e demais de concordante aplicação,

Resolução:

Estima-se parcialmente a demanda interposta por Javier Rodríguez Alonso contra a empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U., declara-se a improcedencia do despedimento com efeitos de 15 de dezembro de 2016, e devo condenar e condeno a demandado Lege 2013 Consultores, S.L.U. a que readmita o trabalhador candidato nas mesmas condições que regiam antes de se produzir o despedimento, com aboação dos salários de tramitação deixados de perceber desde a data efectiva do despedimento até a notificação da sentença a razão de 19,13 euros diários ou bem, à eleição da demandado, à extinção da relação laboral com aboação ao candidato da indemnização de 1.367,48 euros por despedimento improcedente.

A opção do empresário entre a readmisión do trabalhador ou a indemnização por despedimento improcedente dever-se-á exercer no prazo de 5 dias contados a partir da notificação da presente resolução, mediante um escrito ou comparecimento ante este julgado. Transcorrido esse prazo sem optar, perceber-se-á que procede a readmisión.

Absolve-se a entidade Worten Espanha Distribuição, S.L. de todos os pedimentos.

Notifique-se a presente resolução às partes.

Contra esta resolução cabe recurso de suplicação ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, o qual se deverá anunciar neste julgado no prazo dos cinco dias seguintes ao da notificação desta resolução, para o qual abondará a manifestação da parte ou do seu advogado, escalonado social colexiado ou representante dentro do indicado prazo.

Assim o acorda, manda e assina, Ana María Souto González, magistrada juíza de reforço do Julgado do Social número 3 de Santiago de Compostela.