Sentencia.

Santiago de Compostela, 5 de septiembre de 2017.

Vistos por Ana María Souto González, magistrada jueza de refuerzo del Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela, los presentes autos número 15/2017 sobre despido, seguidos a instancia de Javier Rodríguez Alonso, asistido por el letrado Pedro Lobeiras, contra la empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U., la cual no comparece pese a estar legalmente citada, y contra Worten España Distribución, S.L., representada y asistida por el letrado José Antonio Iglesias Puerto.

Antecedentes de hecho:

Primero. Javier Rodríguez Alonso presentó demanda de despido contra las demandadas antes referidas, que fue turnada en este juzgado dando lugar al presente procedimiento, en la que, tras hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tuvo por conveniente, solicitó la declaración de improcedencia del despido con los demás derechos inherentes a tal declaración, así como el abono de la cantidad de 1.700 euros en concepto de salarios adeudados y pagas extras, cantidad incrementada con los intereses del artículo 29.3 del ET.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, se ordenó dar traslado de la misma a las demandadas y citar a las partes para la celebración de juicio oral.

Al acto de la vista no compareció Lege 2013 Consultores, S.L.U., pese a estar legalmente citada, por lo que, de conformidad con los dispuesto en los artículos 82.3 y 185 de la LRJS, se continuó con la celebración del juicio.

En dicho acto el demandante se ratificó en su demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba. La demandada, Worten España Distribución, S.L., manifestó su oposición a la demanda en los términos que constan en la grabación de la vista y que se dan por reproducidos.

Tercero. Recibido el juicio a prueba con el resultado que obra en autos, se concedió a las partes trámite de conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Hechos probados:

Primero. Se declara probado que Javier Rodríguez Alonso trabajó por cuenta de la entidad Lege 2013 Consultores, S.L.U., en virtud de contrato temporal por obra o servicio, a tiempo parcial, con la categoría profesional de ayudante de dependiente-reparador, grupo II, con una antigüedad de 31 de octubre de 2014 y con un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 583,33 euros (doc. 4 del ramo de prueba del demandante).

La relación laboral se inició mediante un contrato temporal por obra o servicio, suscrito con Microma, S.A., para las tareas de asesoramiento informático a los clientes de las tiendas Worten.

En fecha 1 de febrero de 2016, el trabajador pasó subrogado a Lege 2013 Consultores, que se hizo cargo de la gestión y explotación de las clínicas informáticas de Worten Soluciona (doc. 3 del ramo de prueba de la demandante).

Segundo. El 20 de noviembre de 2015, Lege 2013 y Worten suscribieron un contrato de prestación de servicios por el que la primera se obligaba a prestar a la segunda los servicios de instalación de artículos en el local a indicar por los clientes, comercializados o no, en los establecimientos de Worten, y los servicios de diagnóstico, reparación y mantenimiento de artículos, comercializados o no, en los establecimientos Worten. Asimismo, Lege se obligaba a mantener a disposición de Worten un número de colaboradores con acreditaciones técnicas adecuadas a las del objeto del contrato, siendo responsable de la actuación de los trabajadores contratados, sobre los que ejercia toda la autoridad y poder de dirección, siendo responsable por cualquier servicio cuya calidad no fuera igual a la calidad garantizada por el contrato (doc. 27 del ramo de prueba de la demandada Worten).

Tercero. Que, en fecha 10 de noviembre de 2016, Worten envió comunicación escrita a Lege 2013 en la que daba por finalizado el contrato, comunicando el cese de su actividad en los establecimientos Worten el 10 de diciembre de 2016.

Cuarto. Javier Rodríguez Alonso se personó el día 12 de diciembre de 2016 en el establecimiento de Worten, manifestándole que no podía trabajar porque se había puesto fin al contrato de prestación de servicios con la empresa Lege 2013.

Quinto. La empresa Lege 2013, el 15 de diciembre de 2016, tramitó la baja del demandante en la Seguridad Social.

Sexto. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Séptimo. El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 20 de diciembre de 2016, que se celebró el 3 de enero de 2017, con el resultado de sin avenencia respecto de Worten y de intentado sin efecto respecto de Lege 2013.

Fundamentos de derecho:

Primero. Ejercita la parte actora, con fundamento en los artículos de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social y del texto refundido del Estatuto de los trabajadores, una acción de impugnación de despido invocando su improcedencia, por no haber respetado la demandada los requisitos legales en la comunicación del despido.

La demandada, Worten España Distribución, S.L., que compareció al acto de juicio, se opuso a la demanda contra ella planteada alegando falta de acción y de legitimación pasiva, por entender que no era responsable de la cuantía indemnizatoria pues no había participado en el despido del trabajador, ya que su empleador era Lege 2013. Igualmente, alegó indebida acumulación de acciones, pues el actor ejercitaba, además de la acción de despido, una acción de reclamación de cantidad, de manera que por aplicación del artículo 26.3 de la LRJS, sólo podría ejercitar junto a la acción de despido acción para reclamar el finiquito por los 12 días del mes de diciembre y la parte correspondiente por la paga extraordinaria de diciembre de 2016. Finalmente, sobre el fondo del asunto también se opuso a la cesión ilegal alegada por el demandante por entender que los trabajadores de Lege 2013 estaban sometidos a la dependencia y dirección de ésta, y que la vinculación entre Worten y Lege 2013 estaba basada en una subcontrata.

Por su parte, la demandada, Lege 2013, no compareció al acto de juicio, pese a estar legalmente citada.

Segundo. Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada, según las reglas de la sana critica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, y de la ficta confessio aplicada a la parte demandada, Lege 2013, conforme al artículo 91.2 de la LRJS.

La existencia de la relación laboral con Lege 2013, así como la categoría profesional, la antigüedad y el salario del actor resultan acreditados a través de la documental aportada con la demanda, en concreto a través de las nóminas aportadas y el contrato de trabajo (doc. 1 a 4 del ramo de prueba de la demandada).

Tercero. En primer lugar, en cuanto a la demandada Worten España Distribución, S.L., respecto de lo cual el actor alega a existencia de cesión ilegal, es necesario destacar lo siguiente:

Por un lado, el propio artículo 43 del Estatuto de los trabajadores que dispone que «1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal».

Dispone la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es necesario diferenciar la cesión ilegal de la subcontratación de obras o servicios, y para ello ha fijado diversos criterios de valoración que no son excluyentes sino complementarios, y que tienen un valor indicativo, entre los cuales se encuentran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de los medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, la realidad empresarial del contratista y el mantenimiento del trabajador dentro de su poder de dirección.

En el caso de autos, de la prueba practicada ha quedado acreditado que, pese a que el demandante trabajaba en las instalaciones de Worten, lo hacía en el marco de un contrato de prestación de servicios suscritos por la empleadora, en el que la autoridad y el poder de dirección corresponden a Lege 2103 y no a Worten, no quedando acreditado, con el rigor que se considera necesario, que el actor trabaje para Worten, y sin que conste la falta de realidad empresarial de su empleadora, Lege 2013, que es la que ejerce el poder de dirección inmediato sobre el trabajador, conforme acredita la demandada en los correos que aporta. Sin perjuicio de que la empresa haya acudido a la figura de la contratación externa para la prestación del servicio, no consta la existencia de cesión ilegal, procediendo con ello a la estimación de la excepciones planteadas.

En conclusión, el actor no es trabajador de Worten, considerando que desempeñaba funciones para Lege 2013 en el ámbito de prestación de servicios contratados por aquella.

Cuarto. En relación con la otra demandada, Lege 2013, es necesario entrar a analizar el fondo del asunto, y por tanto, acreditada la relación laboral del trabajador con la demandada, y demás elementos precisos para evaluar las consecuencias de la estimación de la acción, deben recaer sobre la empleadora las consecuencias negativas de la falta de prueba de la realidad de la causa por la que procede a despedir al trabajador y su tipificación como causa extintiva de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 105 de la LRJS, así como de la observancia de la forma prevista en el artículo 55.1 del ET.

La parte actora ejercita, en la presente demanda, una acción frente a la extinción de la relación laboral efectuada por la demandada, al considerar que se trata de un despido improcedente por la utilización fraudulenta de una modalidad de contratación laboral.

Procede, por tanto, determinar si el contrato suscrito con el actor ha de considerarse efectuado en fraude de ley o si, por el contrario, nos encontramos ante un contrato de obra de prestación de servicios expresamente determinado.

Tal y como establece la STSJ Galicia 5/6/2008 “De entrada, ha de recordarse (para todas, SSTSJG 07/04/08. 364/08 y 10/12/07) que la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que, errónea o interesadamente, puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que, a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación, debe prevalecer la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

En otra palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS 20/09/95; 15/06/98; 20/07/99; y 29/12/; 03/05/05). Por lo tanto, es indiferente no sólo el nombre adjudicado, sino también el ropaje con el que se hubiese vestido formalmente la contratación para averiguar su verdadera naturaleza, y para ello habrá de acudirse a las circunstancias y al marco jurídico y obligacional.

Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la empresa.

2º. Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

3º. Que, en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador.

4º. Que, en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida (SSTS 21/09/93; 14/03/97; 16/04/99; 31/03/00; 18/09/01; 22/06/04; 30/06/05 y 18/07/07).

En definitiva, esa contratación por obra o servicio determinado no es viable si no se trata de «una actividad ocasional o singular» y si, por el contrario, nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando de manera habitual y que ha continuado incluso después de la extinción del contrato de trabajo del actor”.

Por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo, pero también cuando resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o, lo que es igual, en «intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad (SSTS 21/12/06 para el INE; 21/12/06, también para el INE; 27/02/07, para INE; 30/05/07, para INE).

Pero para la válida constitución del contrato temporal para obra o servicio determinados no es suficiente con que se cumpla el primer requisito, pues, además, es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad, que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir, sea una duración limitada en el tiempo.

Pues bien, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, resulta que si bien es cierto que el contrato suscrito por el actor se hizo bajo la modalidad de contrato temporal de obra o servicio determinado “tareas de asesoramiento informático a los clientes de las tiendas Worten”, no ha quedado probado por parte de la demandada, y a ella correspondía la carga de la prueba, que dicha actividad tuviera autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la empresa.

Es más, en el presente caso las funciones desarrolladas por el demandante, como ayudante de dependiente-reparador, grupo II, desde el inicio de la relación contractual hasta la actualidad, fueron desempeñadas de manera consecutiva e interrumpida y este hecho es indiscutible y objetivo, y no se compagina, en absoluto, con la calificación de temporal que ahora se pretende.

En definitiva, nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando desde hace años. Así las cosas, no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta, de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado, y no es posible por ello considerar justificado el cese del contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 49.1.c) del ET.

En consecuencia, el contrato suscrito entre el actor y la demandada, Lege 2013, ha de entenderse realizado en fraude de ley, al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse en este caso concreto celebrado por tiempo indefinido, desde el 31 de octubre de 2013, y por tanto, entender que nos encontramos ante un despido improcedente.

Quinto. En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la LRJS y artículo 56.1 del ET, procede, como consecuencia, condenar a la mercantil demandada a optar, en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión del trabajador con las mismas condiciones que tenía antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización que habrá de calcularse en la forma establecida en el artículo 56 del ET, siendo de treinta y tres días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades, pues nos encontramos ante un contrato de trabajo celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (y conforme disponía también la disposición transitoria quinta del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que entró en vigor el día 12 de febrero de 2012).

Con base en lo expuesto, atendida la antigüedad del actor, 31 de octubre de 2014, su salario mensual 583,33 euros y la fecha del despido, 15 de diciembre de 2016, le corresponde recibir una indemnización de 1.367,48 euros por despido improcedente y un salario diario de 19,13 euros.

Sexto. Finalmente, en relación con la excepción de indebida acumulación de acciones, se estima la misma, pues no ha lugar a acceder a la acumulación ejercitada por el demandante, por cuanto la misma viene expresamente vedada por el artículo 26.3 LRJS se resuelve que no procede la acumulación de acciones, entre la de reclamación de cantidad y la de despido, porque no se trata de una mera reclamación de diferencias salariales devengadas en la liquidación, sino de una reclamación de salarios devengados que requiere de una tramitación específica y de la práctica de una prueba específica, sin que tal acción sea acumulable a la de despido, debiendo plantearse por separado, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Javier Rodríguez Alonso contra la empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U. y se declara la improcedencia del despido con efectos de 15 de diciembre de 2016, y debo condenar y condeno a la demandada Lege 2013 Consultores, S.L. a que readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 19,13 euros diarios o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de la indemnización de 1.367,48 euros por despido improcedente.

La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

Se absuelve a la entidad Worten España Distribución, S.L. de todos los pedimentos.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia TSJG, el cual deberá anunciarse en este juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando la manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante dentro del indicado plazo.

Así lo acuerda, manda y firma, Ana María Souto González, magistrada jueza de refuerzo del Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela.