Sentenza.

Santiago de Compostela, 5 de setembro de 2017.

Vistos por Ana María Souto González, maxistrada xuíza de reforzo do Xulgado do Social número 3 de Santiago de Compostela, os presentes autos número 15/2017 sobre despedimento, seguidos por instancia de Javier Rodríguez Alonso, asistido polo letrado Pedro Lobeiras, contra a empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U., a cal non comparece malia estar legalmente citada, e contra Worten España Distribución, S.L., representada e asistida polo letrado José Antonio Iglesias Puerto.

Antecedentes de feito:

Primeiro. Javier Rodríguez Alonso presentou demanda de despedimento contra as demandadas antes referidas, que por quenda correspondeu a este xulgado e deu lugar ao presente procedemento. Nela, tras facer as alegacións de feito e de dereito que tivo por conveniente, solicitou a declaración de improcedencia do despedimento cos demais dereitos inherentes a tal declaración, así como o aboamento da cantidade de 1.700 euros en concepto de salarios debidos e pagas extras, cantidade incrementada cos xuros do artigo 29.3 do ET.

Segundo. Admitida a trámite a demanda, ordenouse dar traslado dela ás demandadas e citar as partes para a celebración de xuízo oral.

Ao acto da vista non compareceu Lege 2013 Consultores, S.L.U. malia estar legalmente citada, polo que, de conformidade co disposto nos artigos 82.3 e 185 da LRXS, se continuou coa celebración do xuízo.

No dito acto o demandante ratificouse na súa demanda e solicitou o recibimento do preito a proba. A demandada, Worten España Distribución, S.L., manifestou a súa oposición á demanda nos termos que constan na gravación da vista e que se dan por reproducidos.

Terceiro. Recibido o xuízo a proba co resultado que consta en autos, concedeuse ás partes trámite de conclusións e quedaron os autos vistos para sentenza.

Cuarto. Na tramitación deste xuízo observáronse as prescricións legais vixentes.

Feitos probados:

Primeiro. Declárase probado que Javier Rodríguez Alonso traballou por conta da entidade Lege 2013 Consultores, S.L.U., en virtude de contrato temporal por obra ou servizo, a tempo parcial, con categoría profesional de axudante de dependente-reparador, grupo II, cunha antigüidade do 31 de outubro de 2014 e cun salario mensual con rateo de pagas extraordinarias de 583,33 euros (doc. 4 do ramo de proba do demandante).

A relación laboral iniciouse mediante un contrato temporal por obra ou servizo, subscrito con Microma, S.A., para as tarefas de asesoramento informático aos clientes das tendas Worten.

Con data do 1 de febreiro de 2016, o traballador pasou subrogado a Lege 2013 Consultores, que se fixo cargo da xestión e explotación das clínicas informáticas de Worten Soluciona (doc. 3 do ramo de proba da demandante).

Segundo. O 20 de novembro de 2015, Lege 2013 e Worten subscribiron un contrato de prestación de servizos polo cal a primeira se obrigaba a prestar á segunda os servizos de instalación de artigos no local que indicasen os clientes, comercializados ou non, nos establecementos de Worten, e os servizos de diagnóstico, reparación e mantemento de artigos, comercializados ou non, nos establecementos Worten. Así mesmo, Lege obrigábase a manter á disposición de Worten un número de colaboradores con acreditacións técnicas adecuadas ás do obxecto do contrato, e facíase responsable da actuación dos traballadores contratados, sobre os cales exercía toda a autoridade e poder de dirección, e de calquera servizo cuxa calidade non fose igual á calidade garantida polo contrato (doc. 27 do ramo de proba da demandada Worten).

Terceiro. Que, con data do 10 de novembro de 2016, Worten enviou comunicación escrita a Lege 2013 en que daba por finalizado o contrato, e comunicaba o cesamento da súa actividade nos establecementos Worten o 10 de decembro de 2016.

Cuarto. Javier Rodríguez Alonso acudiu o día 12 de decembro de 2016 ao establecemento de Worten e comunicáronlle que non podía traballar porque se puxera fin ao contrato de prestación de servizos coa empresa Lege 2013.

Quinto. A empresa Lege 2013, o 15 de decembro de 2016, tramitou a baixa do demandante na Seguridade Social.

Sexto. O traballador non exerce nin exerceu no ano anterior ao despedimento a condición de delegado de persoal, membro do comité de empresa ou delegado sindical.

Sétimo. O demandante instou acto de conciliación ante o SMAC en virtude de papeleta de conciliación do 20 de decembro de 2016, que tivo lugar o 3 de xaneiro de 2017, co resultado de sen avinza respecto de Worten e de intentado sen efecto respecto de Lege 2013.

Fundamentos de dereito:

Primeiro. A parte demandante, con fundamento nos artigos da Lei 36/2011, reguladora da xurisdición social e do texto refundido do Estatuto dos traballadores, exerce unha acción de impugnación de despedimento invocando a súa improcedencia, por non ter respectado a demandada os requisitos legais na comunicación do despedimento.

A demandada, Worten España Distribución, S.L., que compareceu ao acto de xuízo, opúxose á demanda interposta contra ela alegando falta de acción e de lexitimación pasiva, por entender que non era responsable da contía indemnizatoria pois non participara no despedimento do traballador, xa que o seu empregador era Lege 2013. Igualmente, alegou indebida acumulación de accións, pois o demandante exercía, ademais da acción de despedimento, unha acción de reclamación de cantidade e, por aplicación do artigo 26.3 da LRXS, só podería exercer xunto á acción de despedimento acción para reclamar a liquidación polos 12 días do mes de decembro e a parte correspondente pola paga extraordinaria de decembro de 2016. Finalmente, sobre o fondo do asunto tamén se opuxo á cesión ilegal alegada polo demandante por entender que os traballadores de Lege 2013 estaban sometidos á dependencia e dirección desta, e que a vinculación entre Worten e Lege 2013 estaba baseada nunha subcontrata.

Pola súa parte, a demandada Lege 2013 non compareceu ao acto de xuízo, malia estar legalmente citada.

Segundo. Os feitos declarados probados resultan acreditados a través da valoración en conxunto da proba practicada, segundo as regras da sa critica, conforme os principios de inmediación e oralidade, e da ficta confessio aplicada á parte demandada, Lege 2013, conforme o artigo 91.2 da LRXS.

A existencia da relación laboral con Lege 2013, así como a categoría profesional, a antigüidade e o salario do demandante resultan acreditados a través da documental achegada coa demanda, en concreto a través das nóminas achegadas e o contrato de traballo (doc. 1 a 4 do ramo de proba da demandada).

Terceiro. En primeiro lugar, en canto á demandada Worten España Distribución, S.L., respecto do cal o demandante alega a existencia de cesión ilegal, é necesario destacar o seguinte:

Por un lado, o propio artigo 43 do Estatuto dos traballadores, que dispón que «1. A contratación de traballadores para cedelos temporalmente a outra empresa só se poderá efectuar a través de empresas de traballo temporal debidamente autorizadas nos termos que legalmente se establezan.

2. En todo caso, enténdese que se incorre na cesión ilegal de traballadores recollida no presente artigo cando se produza algunha das seguintes circunstancias: que o obxecto dos contratos de servizos entre as empresas se limite a unha mera posta á disposición dos traballadores da empresa cedente á empresa cesionaria, ou que a empresa cedente careza dunha actividade ou dunha organización propia e estable, ou non conte cos medios necesarios para o desenvolvemento da súa actividade, ou non exerza as funcións inherentes á súa condición de empresario.

3. Os empresarios, cedente e cesionario, que infrinxan o sinalado nos puntos anteriores responderán solidariamente das obrigacións contraídas cos traballadores e coa Seguridade Social, sen prexuízo das demais responsabilidades, mesmo penais, que procedan polos ditos actos.

4. Os traballadores sometidos ao tráfico prohibido terán dereito a adquirir a condición de fixos, á súa elección, na empresa cedente ou cesionaria. Os dereitos e obrigas do traballador na empresa cesionaria serán os que correspondan en condicións ordinarias a un traballador que preste servizos no mesmo ou equivalente posto de traballo, ben que a antigüidade se computará desde o inicio da cesión ilegal».

Dispón a xurisprudencia do Tribunal Supremo que é necesario diferenciar a cesión ilegal da subcontratación de obras ou servizos, e para iso fixou diversos criterios de valoración que non son excluíntes senón complementarios, e que teñen un valor indicativo, entre os cales se encontran a xustificación técnica da contrata, a autonomía do seu obxecto, a achega dos medios de produción propios, o exercicio dos poderes empresariais, a realidade empresarial do contratista e o mantemento do traballador dentro do seu poder de dirección.

No caso de autos, da proba practicada quedou acreditado que pese a que o demandante traballaba nas instalacións de Worten, o facía no marco dun contrato de prestación de servizos subscritos pola empregadora, en que a autoridade e o poder de dirección corresponde a Lege 2103 e non a Worten. Non queda acreditado co rigor que se considera necesario que o demandante traballe para Worten, e non consta a falta de realidade empresarial da súa empregadora, Lege 2013, que é a que exerce o poder de dirección inmediato sobre o traballador, conforme acredita a demandada nos correos que presenta. Sen prexuízo de que a empresa acudise á figura da contratación externa para a prestación do servizo, non consta a existencia de cesión ilegal, polo que se estiman as excepcións formuladas.

En conclusión, o demandante non é traballador de Worten e considérase que desempeñaba funcións para Lege 2013 no ámbito de prestación de servizos contratados por aquela.

Cuarto. En relación coa outra demandada, Lege 2013, é necesario entrar a analizar o fondo do asunto e, por tanto, unha vez acreditada a relación laboral do traballador coa demandada, e os demais elementos precisos para avaliar as consecuencias da estimación da acción, deben recaer sobre a empregadora as consecuencias negativas da falta de proba da realidade da causa pola cal despide o traballador e a súa tipificación como causa extintiva da relación laboral, de acordo co artigo 105 da LRXS, así como da observancia da forma prevista no artigo 55.1 do ET.

A parte demandante exerce, na presente demanda, unha acción fronte á extinción da relación laboral efectuada pola demandada, ao considerar que se trata dun despedimento improcedente pola utilización fraudulenta dunha modalidade de contratación laboral.

Procede, por tanto, determinar se o contrato subscrito co demandante se debe considerar efectuado en fraude de lei ou se, pola contra, nos encontramos ante un contrato de obra de prestación de servizos expresamente determinado.

Tal e como establece a STSX Galicia 5/6/2008 “De entrada, débese lembrar (para todas, SSTSXG 07/04/08. 364/08 e 10/12/07) que a natureza das institucións vén determinada pola realidade do contido que manifesta a súa execución, que debe prevalecer sobre o nomen iuris que, errónea ou interesadamente, lle poidan dar as partes, porque «os contratos teñen a natureza que deriva do seu real contido obrigacional, independentemente da cualificación xurídica que lles dean as partes; de modo que, á hora de cualificar a natureza laboral ou non dunha relación, debe prevalecer a que derive da concorrencia dos requisitos que determinan a laboralidade e das prestacións realmente levadas a cabo».

Noutras palabras, «é reiterada a xurisprudencia desta sala, que declara a irrelevancia da cualificación que as partes outorguen a un contrato, e sinala que a natureza xurídica dun ente contractual vén determinada polo conxunto de dereitos e obrigas que se pactan e as que realmente se exercen (entre outras moitas, SSTS 20/09/95; 15/06/98; 20/07/99 e 29/12/; 3/05/05). Polo tanto, é indiferente non só o nome adxudicado, senón tamén a roupa con que se vestise formalmente a contratación para descubrir a súa verdadeira natureza, e para iso deberase acudir ás circunstancias e ao marco xurídico e obrigacional.

Para que o contrato de obra ou servizo determinado adquira validez é necesaria a concorrencia dos seguintes requisitos:

1º. Que a obra ou o servizo contratado presente autonomía e substantividade propia dentro do que é a actividade da empresa.

2º. Que a súa execución, aínda que limitada no tempo, sexa en principio de duración incerta.

3º. Que, no momento da contratación se especifique e identifique, con suficiente precisión e claridade, a obra ou o servizo en que vai ser empregado o traballador.

4º. Que, no desenvolvemento da actividade laboral, o traballador sexa ocupado normalmente na execución daquela ou no cumprimento deste e non en tarefas distintas.

Todos eses requisitos deben concorrer conxunta e simultaneamente para que a contratación temporal se acomode ás exixencias legais e, ademais, resulta decisivo que a causa da temporalidade quede suficientemente acreditada pois, en caso contrario, presumirase que a relación é de duración indefinida (SSTS 21/09/93; 14/03/97; 16/04/99; 31/03/00; 18/09/01; 22/06/04; 30/06/05 e 18/07/07).

En definitiva, esa contratación por obra ou servizo determinado non é viable se non se trata de «unha actividade ocasional ou singular» e se, pola contra, nos encontramos ante unha actividade ordinaria permanente, que se vén realizando de maneira habitual e que continuou mesmo despois da extinción do contrato de traballo do demandante”.

Por tanto, a contratación temporal procede cando a necesidade de traballo sexa extraordinaria e resulte insuficiente o persoal fixo, pero tamén cando resulte imprevisible e fóra de calquera ciclo regular. Pola contra, existe un contrato indefinido de carácter descontinuo cando se produce unha necesidade de traballo de carácter intermitente ou cíclico ou, o que é igual, en «intervalos temporais separados pero reiterados no tempo e dotados dunha certa homoxeneidade (SSTS 21/12/06 para o INE; 21/12/06, tamén para o INE; 27/02/07, para INE; 30/05/07, para INE).

Para a válida constitución do contrato temporal para obra ou servizo determinados non é suficiente con que se cumpra o primeiro requisito pois, ademais, é obrigado que se produza o cumprimento dunha segunda exixencia, consistente en que esa actividade, que ten autonomía e substantividade propia, sexa de duración temporal, é dicir, sexa unha duración limitada no tempo.

Daquela, aplicando a xurisprudencia exposta ao caso de autos, resulta que, ben que é certo que o contrato subscrito polo demandante se fixo baixo a modalidade de contrato temporal de obra ou servizo determinado “tarefas de asesoramento informático aos clientes das tendas Worten”, non quedou probado por parte da demandada, e a ela correspondía a carga da proba, que tal actividade tivese autonomía e substantividade propia dentro do que é a actividade da empresa.

É máis, no presente caso as funcións desempeñadas polo demandante como axudante de dependente-reparador, grupo II, desde o inicio da relación contractual ata a actualidade, foron desempeñadas de maneira consecutiva e interrompida e este feito é indiscutible e obxectivo, e non se compaxina, en absoluto, coa cualificación de temporal que agora se pretende.

En definitiva, estamos ante unha actividade ordinaria permanente, que se vén realizando desde hai anos. Así as cousas, non se cumpre un dos requisitos legais exixidos á contratación para obra ou servizo determinado, que prescribe a duración limitada, aínda que incerta, da obra ou servizo a que se incorpora o traballo contratado, e non é posible por iso considerar xustificado o cesamento do contrato de traballo pola causa prevista no artigo 49.1.c) do ET.

En consecuencia, o contrato subscrito entre o demandante e a demandada, Lege 2013, débese entender realizado en fraude de lei, ao perseguir un resultado de temporalidade prohibido polo ordenamento xurídico, co efecto de entenderse neste caso concreto subscrito por tempo indefinido, desde o 31 de outubro de 2013, e, por tanto, débese entender que nos encontramos ante un despedimento improcedente.

Quinto. En canto aos efectos da declaración de improcedencia, conforme o disposto no artigo 110 da LRXS e no artigo 56.1 do ET, procede, como consecuencia, condenar a mercantil demandada a optar, no prazo de 5 días desde a notificación da presente resolución, entre a readmisión do traballador coas mesmas condicións que tiña antes do despedimento con aboamento dos salarios deixados de percibir, ou o aboamento dunha indemnización que se deberá calcular na forma establecida no artigo 56 do ET, de trinta e tres días de salario por ano de servizo cun máximo de 24 mensualidades, por ser un contrato de traballo subscrito con posterioridade á entrada en vigor da Lei 3/2012, do 6 de xullo, de medidas urxentes para a reforma do mercado laboral (e conforme establecía tamén a disposición transitoria quinta do Real decreto lei 3/2012, do 10 de febreiro, de medidas urxentes para a reforma do mercado laboral, que entrou en vigor o día 12 de febreiro de 2012).

Con base no exposto, tendo en conta a antigüidade do demandante, 31 de outubro de 2014, o seu salario mensual 583,33 euros, e a data do despedimento, 15 de decembro de 2016, correspóndelle recibir unha indemnización de 1.367,48 euros por despedimento improcedente e un salario diario de 19,13 euros.

Sexto. Finalmente, estímase a excepción de indebida acumulación de accións, pois non procede acceder á acumulación exercida polo demandante xa que esta queda expresamente prohibida polo artigo 26.3 LRXS, en que se resolve que non procede a acumulación de accións, entre a de reclamación de cantidade e a de despedimento, porque non se trata dunha mera reclamación de diferenzas salariais devindicadas na liquidación, senón dunha reclamación de salarios devindicados que require dunha tramitación específica e da práctica dunha proba específica, sen que tal acción sexa acumulable á de despedimento, polo que se deben formular por separado, conforme o previsto no artigo 27.3 da LRXS.

Vistos os preceptos legais e demais de concordante aplicación,

Resolución:

Estímase parcialmente a demanda interposta por Javier Rodríguez Alonso contra a empresa Lege 2013 Consultores, S.L.U., declárase a improcedencia do despedimento con efectos de 15 de decembro de 2016, e debo condenar e condeno a demandada Lege 2013 Consultores, S.L.U. a que readmita o traballador demandante nas mesmas condicións que rexían antes de se producir o despedimento, con aboamento dos salarios de tramitación deixados de percibir desde a data efectiva do despedimento ata a notificación da sentenza a razón de 19,13 euros diarios ou ben, á elección da demandada, á extinción da relación laboral con aboamento ao demandante da indemnización de 1.367,48 euros por despedimento improcedente.

A opción do empresario entre a readmisión do traballador ou a indemnización por despedimento improcedente deberase exercer no prazo de 5 días contados a partir da notificación da presente resolución, mediante un escrito ou comparecencia ante este xulgado. Transcorrido ese prazo sen optar, entenderase que procede a readmisión.

Absólvese a entidade Worten España Distribución, S.L. de todos os pedimentos.

Notifíquese a presente resolución ás partes.

Contra esta resolución cabe recurso de suplicación ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, o cal se deberá anunciar neste xulgado no prazo dos cinco días seguintes ao da notificación desta resolución, para o cal abondará a manifestación da parte ou do seu avogado, graduado social colexiado ou representante dentro do indicado prazo.

Así o acorda, manda e asina, Ana María Souto González, maxistrada xuíza de reforzo do Xulgado do Social número 3 de Santiago de Compostela.