Sentencia: 9/2017.

Corcubión, 19 de enero de 2017.

Jueza: Carme Pose Amado.

Procedimiento: modificación de medidas contenciosa 5/2015.

Demandante: Ángela Traba Fernández, con DNI 79336600D.

Procurador: Sr. Leis Espasandín.

Letrada: Sra. Pedreira Ferreño.

Demandado: David Lema Rial.

El Ministerio Fiscal: Sr. Pillado López.

Objeto: modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia número 83/2013, de 26 de septiembre de 2013, pronunciada en el procedimiento de divorcio contencioso número 213/2012.

Antecedentes de hecho:

Primero. El procurador demandante, en la representación que acreditó, presentó con fecha de 12.1.2015, demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia arriba citada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, terminó solicitando la fijación de una pensión de alimentos en la cuantía de 400 euros mensuales.

Segundo. Admitida a trámite la demanda, por decreto con fecha de 31.7.2015, se le confirió traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de contestación.

Intentada la localización del demandado, a través de diversas vías, por diligencia de ordenación con fecha de 13 de octubre de 2016, se acordó su citación mediante edictos.

Por diligencia de ordenación con fecha de 16.11.2016, se declaró el demandado en situación de rebeldía procesal.

Tercero. En el acto de la vista, que se realizó con fecha de 18 de enero de 2017, la parte demandante y el Ministerio Fiscal se ratificaron en sus respectivos escritos.

Después de la práctica de la prueba propuesta y admitida (documental; interrogatorio del demandado, (que no asistió y respecto al cual se solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC), y de la demandante), en el trámite de conclusiones, la parte demandante ratificó los pedimentos realizados en su escrito inicial; al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

El acto de la vista quedó registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Fundamentos de derecho:

Primero. El objeto de esta resolución consiste en determinar si existe una alteración sustancial de las circunstancias, respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia de 26.9.2013, que justifiquen la aminoración de la pensión de alimentos fijada en favor de la menor común (nacida el 28.11.2008) y a cargo del padre.

En la sentencia citada, se fijó una pensión de alimentos de 600 euros al mes, ya establecida en el auto de medidas provisionales con fecha de 25.3.2013, en atención tanto a la capacidad económica del Sr. Rial, que residía y trabajaba en Suiza, mientras la demandante sólo percibía una prestación de 200 euros al mes, como al acuerdo existente entre las partes, manifestado en el hecho del pago efectivo de la citada cuantía en los tres primeros meses después de la ruptura de la pareja.

Alega la demandante que existen nuevas circunstancias que justifican la modificación de la citada medida, pues el Sr. Rial, además de no cumplir con su obligación de pago, también desapareció de la vida de la menor. El impago motivó la interposición de una demanda de ejecución forzosa de familia, tramitada con el número 71/2013, sin obtener ningún resultado, al encontrarse el ejecutado trabajando en Suiza y que se niegue la empresa helvética al embargo del salario.

La citada situación obliga a que tanto Ángela como su hija dependan de la ayuda económica que le presta la familia materna, con la que residen. La progenitora se mantuvo en estos años en una situación de precariedad laboral, trabajando sólo de manera ocasional.

En la actualidad carece de ingresos, dependiendo de los del abuelo paterno, que sólo percibe 800 euros mensuales por su profesión de marinero y está a punto de jubilarse. El reconocimiento de la pensión de alimentos en sentencia judicial provoca que le denieguen ayudas públicas.

Segundo. El Código civil, al regular las medidas que se deben adoptar en las sentencias de separación o divorcio, indica en los artículos 90, 91 y 100 que sólo se podrá modificar cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Es preciso establecer que, aunque las medidas definitivas son susceptibles de modificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, tales medidas tienen una vocación de permanencia y adquieren la condición de cosa juzgada, por lo que no pueden ser cuestionadas constantemente, aunque se haga con el pretexto de mejoría y adecuación a la evolución de la situación, sino que para que proceda su modificación es preciso 1º) un cambio objetivo en la situación considerada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; 2º) una alteración esencial, en el sentido de que el cambio afecta al núcleo de la medida y no a las circunstancias accidentales o accesorias; 3º) la permanencia de la alteración, en el sentido de aparecer como indefinida y estructural; 4º) la no previsión de la alteración, pues no procede la modificación de la medida, cuando, al tiempo de adoptarse, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias; y 5º) finalmente, que la alteración no se deba a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, por lo menos, en cuanto el acto exceda el desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de la persona.

Debe recordarse que las medidas relativas al cuidado de los menores deben estar inspiradas por el principio del favor filii, principio con rango constitucional (artículo 39 CE), y recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, Resolución A 3- 01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, entre otros), así como en varios preceptos del Código civil (artículos 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170). Ese principio se traduce en que los tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, debe atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, el beneficio e interés de los menores.

Respecto a la pensión de alimentos, no se puede olvidar, como señala la STS de 16 de julio de 2002 que «dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución española, 110 y 154.1 del Código civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1 del Código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exixencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas teniendo en cuenta el vínculo de filiación y la edad».

En este sentido, también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 e insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008, al establecer que la prestación alimenticia a los hijos menores no se debe ver afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, en lo que se refiere a los hijos».

Tercero. A la vista de la prueba practicada y en la aplicación de la citada doctrina, es evidente que existió un cambio sustancial de las circunstancias que en su día motivaron el establecimiento de la pensión, que nunca se hizo efectiva, ni siquiera en fase de ejecución, pues el padre se encuentra en paradero desconocido y, desde la sentencia objeto de modificación, nunca colaboró en la atención de las necesidades de la menor.

La situación considerada en la sentencia era la de un padre que, aunque trabajaba en el extranjero, mostró, en su momento, disposición tanto para el pago de la pensión como para estar presente en la vida de la menor, comportándose así durante los tres primeros meses siguientes a la ruptura de la pareja.

La situación cambió esencialmente, pues constituye una circunstancia permanente, desde el año 2013, tanto la falta de contacto del padre con la menor como la ausencia total de colaboración en su sustento económico.

Resulta evidente que tal alteración de circunstancias no pudo tenerse en cuenta en la sentencia y tampoco se debe a un acto voluntario de la demandante, dados los escasos recursos económicos con los que cuenta para sostener las necesidades de la menor y las propias.

Aun cuando se desconozca la capacidad económica actual del padre, el principio superior del favor filii, impone modificar la cuantía de la pensión, resultando acreditada la precaria situación económica de la progenitora que precisa de las ayudas públicas para el sustento de la menor, y que podría tener derecho a percibir si no fuera por la obligación establecida judicialmente que, además, ni se cumplió voluntariamente ni fue posible ejecutar.

Por consiguiente, la demanda debe aceptarse, pues es evidente que la fijación de una cuantía de 600 euros en el concepto de alimentos, lejos de beneficiar la menor, está perjudicándola.

Cuarto. No procede imponer costas a las partes, por la naturaleza especial del procedimiento, propia del derecho de familia.

Decido:

Con la aceptación íntegra de la demanda presentada por el procurador Sr. Leis Espasandín, en la representación de Ángela Traba Fernández, contra David Lema Rial, acuerdo modificar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 26.9.2013, pronunciada en el procedimiento de divorcio número 213/2012, fijándola en la cuantía de cuatrocientos euros (400 euros), que el padre, David Lema Rial, deberá ingresar, en el favor de la menor, Ángela Lema Traba, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante; cuantía que se actualizará anualmente de conformidad con las variación del IPC de esta comunidad.

No se imponen costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el tribunal, que dictara la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto (artículo 456.2 de la LEC).

Conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso, deberá acreditarse haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, comunidad autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente indicando en el campo «concepto» la indicación «Recurso» seguida del código «02Civil-apelación». Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación «recurso» seguida del código «02Civil-apelación».

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de esta o distinta clase indicando, en este caso, en el campo «observaciones» la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Así, por esta sentencia, que pronuncio, mando y firmo.