Tipo y número de recurso: RSU recurso de suplicación 1424/2016. BC

Juzgado de origen/autos: despido/ceses en general 651/2015 Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña

Recurrente: Tomás Villaverde Brandariz

Abogado: José Nogueira Esmorís

Recurridos: Fogasa, Sumtec, S.L., General Panels, S.L., Puertas Blindex, S.L., Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., administración concursal Sumtec (Fernández Obanza Carro)

Abogado/a: Fogasa, Tamara Vallejo Martínez

Procuradora: María Jesús Gandoy Fernández

Yo, M. Socorro Bazarra Varela, letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de la Sala Segunda de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hago saber que en el procedimiento de recurso de suplicación 1424/2016 de esta sección, seguido a instancia de Tomás Villaverde Brandariz contra Fogasa, Sumtec, S.L., General Panels, S.L., Puertas Blindex, S.L., Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., administración concursal Sumtec (Fernández Obanza Carro) sobre resolución de contrato, se ha dictado la siguiente resolución:

«Fallamos que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Tomás Villaverde Brandariz contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña en autos número 651/2015 sobre rescisión de contrato y reclamación de cantidad contra Sumtec, S.L., Puertas Blindex, S.L., General Panels, S.L., Bianinver Sociedad e Inversiones, S.L., Caamaño y Bianchi Sociedad de Inversiones, S.L., administración concursal de Sumtec, S.L. y Fogasa, y con anulación parcial de dicha resolución acordamos reponer los autos al momento de haberse dictado dicha resolución para que, con libertad de criterio y asumiendo la competencia propia, se resuelva la acción de reclamación de cantidades acumulada, y, desestimando en el resto el recurso formulado, se mantiene la declaración de incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de resolución de contrato formulada por la parte actora.

Modo de impugnación: se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, deberá efectuar:

– El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta sala, abierta en el Banco de Santander (Banesto) con el nº 1552 0000 37 seguida de 4 dígitos correspondientes al número del recurso y 2 dígitos del año del mismo.

– Asimismo, si hay cantidad de condena, deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 o bien presentar aval bancario solidario en forma.

– Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de 20 dígitos
0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80
o 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formula la magistrada Isabel Olmos Parés, a la que se adhieren los magistrados José Manuel Mariño Cotelo, José Elías López Paz, María Antonia Rey Eibe, Fernando Lousada Arochena, Emilio Fernández de Mata, Manuel Carlos García Carballo y Raquel Naveiro Santos, a la sentencia dictada en el recurso de suplicación 1424/2016 por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de junio de 1916.

En aplicación de la facultad establecida en el artículo 260 de la Ley orgánica del poder judicial y del artículo 205 de la Ley de enjuiciamiento civil, y con el máximo respecto a la opinión mayoritaria, emitimos el siguiente:

Voto particular.

Primero. Discrepamos de la sentencia de Sala general en base a las siguientes consideraciones:

a) Se aduce y se aplica la doctrina del TS, Sala Cuarta, contenida en las sentencias de 9 de febrero de 2015 (Recurso 406/2014) y otra posterior del TS de 13.4.2016 (Recurso 2874/2014), para concluir afirmando que la sentencia del juez social que se declara incompetente en relación a una acción resolutoria individual al amparo del artículo 50.1.b) del ET es ajustada a derecho.

Se ha declarado probado que la demanda de extinción individual del artículo 50.1.b) del ET se presenta en el mes de abril de 2015; en fecha 11 de diciembre de 2015 se celebra el juicio. La sentencia es de la misma fecha, 11 de diciembre de 2015. Por su parte, el juez mercantil inicia ERE concursal el 21 de septiembre de 2015 y dicta auto de extinción el 27 de enero de 2016, en el que se incluye al trabajador de cuya acción extintiva se declaró incompetente el juez social.

No se cuestiona en el presente voto particular la competencia del juez mercantil para poder extinguir el contrato de trabajo del actor incluyéndolo en el ERE y luego en el auto extintivo de 27 de enero de 2016.

Y es que sobre ello, sí existe doctrina unificada, la contenida en las sentencias ya mencionadas. En ellas la Sala Cuarta entiende que el juez de lo mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el juzgado de lo social sobre extinción del contrato, al amparo del artículo 50 del ET (también por analogía una acción de despido tácito). Y ello, porque de la dicción literal del artículo 64 de la ley concursal no se desprende que el juez mercantil pierda la competencia para decidir acerca de la extinción colectiva de contratos cuando consta presentada demanda resolutoria del artículo 50 del ET ante la jurisdicción social. Y ello sobre la base, sobre todo, de que la existencia de esta última demanda no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de contratos y porque la mera presentación de demanda resolutoria no tiene incidencia sobre la vigencia del contrato.

Por ello la sentencia del TS de 9 de junio de 2015 afirma expresamente que “no se plantea si el juez de lo social es competente para conocer la demanda de extinción del contrato de trabajo, formulada por los trabajadores ante dicho juzgado, al amparo del artículo 50.1.b) del ET, con anterioridad a que la empresa fuera declarada en concurso. La cuestión litigiosa es si es posible que el juez de lo mercantil resuelva la extinción colectiva de contratos de trabajadores de una empresa que se encuentra en concurso cuando, previamente, algunos de dichos trabajadores han formulado demanda de extinción del contrato de trabajo, ante el juzgado de lo social, al amparo del artículo 50.1.b) del ET y dicha demanda no ha sido aún resuelta”.

Afirmándose a continuación que “el juez de lo social es competente para conocer de la demanda interpuesta por el trabajador, al amparo del artículo 50.1.b) del ET, solicitando la extinción de su contrato, ya que la misma fue presentada con anterioridad a que la empresa fuera declarada en concurso”.

Entiendo por tanto que la citada jurisprudencia que, en definitiva, declara la competencia del juez mercantil para extinguir cualquier contrato de trabajo de la empresa concursada, sin límite y sin distinción alguna, no permite concluir al tiempo que el juez de lo social, en el caso concreto, hubiese perdido la competencia para extinguir cuando dictó la sentencia, ni antes cuando celebró el juicio, ni aún antes, cuando se inició el ERE concursal en septiembre de 2015, si en ninguno de esos momentos se había materializado la decisión extintiva del juez del concurso.

b) Es cierto que la dicción literal del artículo 64.10 de la LC conforme a la cual “Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos” establece una regla de conversión en colectivas de toda acción extintiva individual (o despido tácito por analogía), desde que se inicie el ERE concursal. De este modo, conforme a la doctrina antes señalada, el juez mercantil es competente para extinguir el contrato de trabajo de cualquier trabajador de la empresa concursada.

Ese es el sentido de la jurisprudencia del TS arriba mencionada. Nadie puede quedar al margen del concurso. Cosa distinta es, sin embargo, como ocurre en el caso concreto, que el juez social se declare incompetente, por el mero hecho de tener conocimiento del ERE, aunque éste no haya concluido por auto extintivo.

Y es que la norma –el artículo 64.10 de la LC– prevé soluciones diversas distinguiendo entre demandas anteriores y demandas posteriores a la solicitud de concurso, lo que presupone que hasta que el contrato no se haya extinguido el juez social mantiene la competencia, bien sea para suspender bien sea para extinguir.

No se comparte la conclusión de la mayoría de la Sala en relación a que el artículo 64.10 de la LC en su primer inciso regula específicamente la situación de las demandas de resolución del contrato de trabajo mientras que el segundo inciso de dicha norma, que distingue entre demandas previas al concurso y demandas posteriores al mismo, se refiere al resto de demandas que puedan dirigirse frente a la concursada.

A mi juicio, el precepto, artículo 64.10 de la LC tiene por único fin, todo él, el regular y coordinar las demandas individuales de extinción del contrato, al amparo del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado.

La propia sentencia utiliza, más adelante, como argumento, el que la demanda del actor es anterior al preconcurso que presentó la empresa, lo que podría ser equiparado a la solicitud de concurso; luego reconoce que las demandas previas al concurso de las que habla el precepto son las mismas a las que se refiere el primer inciso, esto es, las demandas individuales de extinción del contrato, al amparo del artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado.

En todo caso, entiendo que, a efectos de la competencia, no es preciso distinguir entre demandas previas al concurso y demandas posteriores al mismo.

La decisión mayoritaria de la sala presupone, además, la posibilidad de recuperar la competencia del orden social, cuando a la postre el juez mercantil rechace la extinción colectiva, o bien decida no extinguir determinados contratos, entre ellos los de los trabajadores con demandas extintivas pendientes en la jurisdicción social. O se es competente o no se es. Lo que no puede afirmarse es que se pierde la competencia por la mera existencia de un ERE concursal, todavía sin decisión extintiva.

El objeto de la competencia que cuestionamos en la competencia para extinguir el contrato. De este modo la competencia del juez mercantil supondrá la pérdida de la competencia del juez social en el momento en que aquél haya decidido la medida extintiva. Hasta ese momento el juez social la mantiene.

La competencia no puede ser discutida sobre la base de que el juez mercantil pueda extinguir ad futurum, aunque no lo haya hecho en el momento de enjuiciamiento del juez social, manteniéndose viva por tanto la relación laboral.

c) No hay norma que limite el derecho de los trabajadores a solicitar, ante los juzgados de lo social, la extinción de los contratos, al amparo del artículo 50 del ET, antes o durante la tramitación de un ERE, sin perjuicio de que el juez mercantil pueda también acordar la extinción de esos mismos contratos.

Tampoco está en vigor la redacción del artículo 51.1 de la LC que, antes de la reforma de la LC acometida por la Ley 38/2011, permitía al juez mercantil acumular al concurso las juicios declarativos que, siendo competencia del juez del concurso conforme al artículo 8 (la extinción colectiva lo es), estimaba que su resolución tenía trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores.

Esta redacción era la vigente en el momento de los hechos enjuiciados en la sentencia del TS de 9 de junio de 2015.

El actual artículo 51.1º de la LC señala ahora que “Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.

Por excepción, se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores.

Como se comprueba, nada indica sobre la posibilidad de que el juez del concurso pretenda esa acumulación requiriendo de inhibición a los juzgados de lo social en estos casos.

Y la regla especial, el ya mencionado artículo 64.10 de la LC, no arbitra un sistema de acumulación, sino de suspensión de las demandas individuales posteriores a la solicitud del concurso, desde el momento en que se inicie el ERE concursal, lo que viene a ser en la práctica una regla que resuelve una suerte de cuestión prejudicial conexa, muy cercana a la litispendencia, aunque no lo sea, lo que se corrobora después en el propio texto legal por la eficacia de cosa juzgada que el auto extintivo del juez del concurso tendrá sobre los procedimientos individuales, de modo que mientras no se produzca la cosa juzgada, el juez social retiene la competencia, tanto si las demandas son o no anteriores a la solicitud del concurso.

Se trata del efecto positivo de la cosa juzgada, que exige la identidad subjetiva, de suerte que el pronunciamiento de la primera sentencia (aquí auto del juez del concurso) se presente como un “antecedente lógico de la otra”, lo que es cosa distinta de la litispendencia, y que ya aparece así distinguido por la doctrina jurisprudencial más reciente; véase, al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero de 2006 (Recurso de Casación ordinario nº 30/2005) y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010
(RCUD nº 1789/2009).

En estos casos de mera conexión, la solución, evidentemente, no es la exclusión del segundo proceso, sino que pasaría por aplicar, en su caso, las reglas de la acumulación de los dos procesos. Así lo prevén nuestras normas procesales. De forma expresa, la LEC en su artículo 76.1 de la LEC, al establecer como supuestos en que procede la acumulación “cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro”; y lo mismo el artículo 76.2 del mismo texto legal, cuando “entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pide existe tal conexión que, de seguirse los dos procesos por separado, parece claro que podrían dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes”.

Si la acumulación no es posible, o no está prevista como es el caso, existe una segunda solución cuál es la prevista de forma novedosa por la vigente LRJS, en su artículo 86.4 de la LRJS que dispone lo siguiente: “no obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso”. Se trata de una fórmula muy parecida al artículo 43 de la LEC, pero a diferencia de la fórmula del artículo 43 de la LEC, en el procedimiento laboral se exige que sean ambas partes las que lo soliciten para que así se acuerde, mientras que en la LEC basta con que la pida una sola de las partes.

La conclusión es que la regla especial de suspensión del artículo 64.10 de la LC resuelve un problema de conexión, por ello es temporal, lo que es muy distinto a afirmar la incompetencia del juez social, que es definitiva.

Pero la suspensión o no del proceso social a la espera de lo que acontezca en el concurso es una decisión del juez social, luego es competente.

A mi juicio, esta solución explica y justifica la retención de la competencia entre el juez social hasta que se produzca la cosa juzgada, de manera que pueda arbitrar una solución a la conexidad, pero nunca declarándose incompetente cuándo, como es el caso, no está resuelta la cuestión principal, la que provoca la conexión, esto es, la extinción del contrato.

En definitiva, si el juzgado de lo social tiene conocimiento de la tramitación de un ERE que afecte a la empresa concursada, y éste no ha sido resuelto en el momento de resolver las correspondientes demandas de extinción, ex artículo 50 del ET, deberá suspenderlas o, en su caso, resolverlas, y sólo si los contratos ya se han extinguido por el juez mercantil, en el seno del procedimiento concursal, deberá desestimar las demandas.

d) Los autos recaidos por la sala de conflictos del TS no conforman jurisprudencia. En todo caso, el cambio de criterio del que se hace eco, por ejemplo el auto de 3 de noviembre de 2015 (Recurso nº 21/2015) en relación al criterio precedente de la sala de conflictos y contenido en los autos 17/2007, 18/2007, 19/2007 y 30/2011, se produce sobre la base de la jurisprudencia del TS, esto es, con cita expresa de la STS de 9 de febrero de 2015 (Recurso nº 406/2014), lo que no hace sino reiterarme en lo que previamente señalado en el apartado a) de estas consideraciones.

En todo caso, en los supuestos resueltos por la sala de conflictos se hallaba en la base del mismo el requerimiento de inhibición que el juzgado de lo mercantil había hecho al juzgado de lo social, lo que no sucede en el presente caso, en el que en ningún momento el juzgado mercantil requiere al social para que se inhiba solicitando la acumulación. Y es que dicha posibilidad ya no está prevista, como he señalado antes, en el artículo 51.1 de la LC.

Sin embargo, el auto de la sala de conflictos de 3 de noviembre de 2015, ya mencionado, sigue fundando, en el fundamento jurídico cuarto, su resolución, en el artículo 51 de la LC.

Por todo ello, la solución al recurso planteado, a juicio de los firmantes del voto particular, debió ser la contraria a la del voto mayoritario, declarando la competencia del juez de lo social.

Así lo pronunciamos y firmamos.

A Coruña, 28 de junio de 2016».

Y para que sirva de notificación en legal forma a Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., en ignorado paradero, expido el presente edicto para su inserción en el Diario Oficial de Galicia.

Se advierte al destinatario que las siguientes comunicaciones se harán fijando copia de la resolución o de la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial, salvo el supuesto de la comunicación de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o cuando se trate de emplazamiento.

A Coruña, 23 de agosto de 2016

El letrado de la Administración de justicia