Tipo e número de recurso: RSU recurso de suplicación 1424/2016 BC

Julgado de origem/autos: despedimento/demissões em geral 651/2015 Julgado do Social número 4 da Corunha

Recorrente: Tomás Villaverde Brandariz

Advogado: José Nogueira Esmorís

Recorridos: Fogasa, Sumtec, S.L., General Panels, S.L., Puertas Blindex, S.L., Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., administração concursal Sumtec (Fernández Obanza Carroça)

Advogados: Fogasa, Tamara Vallejo Martínez

Procuradora: María Jesús Gandoy Fernández

M. Assunção Bairro Calle, letrada da Administração de justiça da Secção número 1 da Sala Segunda do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, faz saber que no procedimento de recurso de suplicación 1424/2016 desta secção, seguido por instância de Tomás Villaverde Brandariz contra Fogasa, Sumtec, S.L., General Panels, S.L., Puertas Blindex, S.L., Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., administração concursal Sumtec (Fernández Obanza Carroça) sobre resolução de contrato, se ditou a seguinte resolução:

«Decidimos:

Que estimamos em parte o recurso de suplicación formulado por Tomás Villaverde Brandariz contra a sentença ditada o 28 de novembro de 2015 pelo Julgado do Social número 4 da Corunha, em autos número 651/2015 sobre rescisão de contrato e reclamação de quantidade, contra Sumtec, S.L., Puertas Blindex, S.L., General Panels, S.L., Bianinver Sociedad de Inversiones, S.L., Caamaño e Bianchi Sociedad de Inversiones, S.L., administração concursal de Suntec, S.L. e Fogasa, e com anulação parcial da dita resolução, acordamos repor os autos no ponto em que se ditou a dita resolução para que, com liberdade de critério e assumindo a competência própria, se resolva a acção de reclamação de quantidades acumulada e, desestimando no resto o recurso formulado, mantém-se a declaração de incompetência da xurisdición social para conhecer da acção de resolução de contrato formulada pela parte candidata.

Modo de impugnación. Faz-se-lhes saber às partes que contra esta sentença cabe interpor recurso de casación para unificação de doutrina, que se deve preparar mediante escrito apresentado ante esta sala dentro do improrrogable prazo de dez dias hábeis imediatos seguintes à data da notificação da sentença.

Se o recorrente não tem a condição de trabalhador ou beneficiário do regime público da Segurança social deverá efectuar:

– O depósito de 600 € na conta de 16 díxitos desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) com o número 1552 0000 37, seguido de quatro díxitos correspondentes ao número do recurso e dois díxitos do ano.

– Assim mesmo, se há quantidade de condenação, deverá consigná-la na mesma conta, mas com o código 80 em vez do 35 ou bem apresentar aval bancário solidário em forma.

– Se o ingresso se faz mediante transferência bancária desde uma conta aberta em qualquer entidade bancária diferente, haverá que emitir à conta de vinte díxitos 0049 3569 92 0005001274 e fazer constar no campo “Observações ou conceito da transferência” os 16 díxitos que correspondem ao procedimento (1552 0000 80 ou 35 **** ++).

Assim, por esta a nossa sentença, pronunciámo-lo, mandámo-lo e assinámo-lo.

Voto particular que formula a magistrada Isabel Olmos Parés, a que se aderem os magistrados José Manuel Marinho Cotelo, José Elías López Paz, María Antonia Rey Eibe, Fernando Lousada Arochena, Emilio Fernández de Mata, Manuel Carlos García Carballo e Raquel Naveiro Santos, à sentença ditada no recurso de suplicación número 1424/16 por esta Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, com data de 28 de junho de 2016.

Em aplicação da facultai estabelecida no artigo 260 da Lei orgânica do poder judicial e do artigo 205 da Lei de axuizamento civil, e com o máximo a respeito da opinião maioritária, emitimos o seguinte:

Voto particular.

Primeiro. Discrepamos da sentença de Sala geral com base nas seguintes considerações:

a) Adúcese e aplica-se a doutrina do TS, Sala Quarta, contida nas sentenças de 9 de fevereiro de 2015 (recurso 406/2014) e outra posterior do TS de 13 de abril de 2016 (recurso 2874/2014), para concluir afirmando que a sentença do juiz social, que se declara incompetente em relação com uma acção resolutoria individual ao abeiro do artigo 50.1.b) do ET, é ajustada a direito.

Declarou-se experimentado que a demanda de extinção individual do artigo 50.1.b) do ET se apresenta no mês de abril de 2015; com data de 11 de dezembro de 2015 tem lugar o julgamento. A sentença é da mesma data, 11 de dezembro de 2015. Por sua parte, o juiz mercantil inicia ERE concursal o 21 de setembro de 2015 e dita auto de extinção o 27 de janeiro de 2016, em que se inclui o trabalhador de cuja acção extintiva se declarou incompetente o juiz social.

Não se questiona no presente voto particular a competência do juiz mercantil para poder extinguir o contrato de trabalho do candidato, incluindo-o no ERE e logo no auto extintivo de 27 de janeiro de 2016.

Sobre isso se existe doutrina unificada, a contida nas sentenças já mencionadas. Nelas a Sala IV percebe que o juiz do mercantil é competente para resolver a extinção colectiva dos contratos de trabalho, incluído o do trabalhador que tem pendente demanda ante o julgado do social sobre extinção do contrato, ao abeiro do artigo 50 ET (também por analogia uma acção de despedimento tácito). E isso porque da dicción literal do artigo 64 da Lei concursal não se desprende que o juiz mercantil perda a competência para decidir acerca da extinção colectiva de contratos quando consta apresentada demanda resolutoria do artigo 50 ET ante a xurisdición social. E isto sobre a base, sobretudo, de que a existência desta última demanda não supõe a existência de litispendencia a respeito da acção de extinção colectiva de contratos e porque a mera apresentação de demanda resolutoria não tem incidência sobre a vixencia do contrato.

Por isso, a sentença do TS de 9 de junho de 2015 afirma expressamente que “não se questiona se o juiz do social é competente para conhecer a demanda de extinção do contrato de trabalho, formulada pelos trabalhadores ante o dito julgado, ao abeiro do artigo 50.1.b) ET, com anterioridade a que a empresa fosse declarada em concurso. A questão litixiosa é se é possível que o juiz do mercantil resolva a extinção colectiva de contratos de trabalhadores de uma empresa que se encontra em concurso quando, previamente, alguns dos ditos trabalhadores formularam demanda de extinção do contrato de trabalho ante o julgado do social, ao abeiro do artigo 50.1.b) ET e essa demanda ainda não foi resolvida”.

A seguir afirma-se que “o juiz do social é competente para conhecer da demanda interposta pelo trabalhador, ao abeiro do artigo 50.1.b) ET, em que solicita a extinção de su contrato, já que esta foi apresentada com anterioridade a que a empresa fosse declarada em concurso”.

Percebo, portanto, que a citada xurisprudencia que, em definitiva, declara a competência do juiz mercantil para extinguir qualquer contrato de trabalho da empresa concursada, sem limite e sem distinção nenhuma, não permite concluir ao tempo que o juiz do social, no caso concreto, perdesse a competência para extinguir quando ditou a sentença, nem antes quando celebrou o julgamento, nem mesmo antes, quando se iniciou o ERE concursal em setembro de 2015, se em nenhum desses momentos se materializara a decisão extintiva do juiz do concurso.

b) É certo que a dicción literal do artigo 64.10 da LC, conforme a qual “As acções resolutorias individuais interpostas ao abeiro do artigo 50 do Estatuto dos trabalhadores, motivadas pela situação económica ou de insolvencia do concursado, terão a consideração de extinções de carácter colectivo, desde que se acorda a iniciação do procedimento previsto neste artigo, para a extinção dos contratos”, estabelece uma regra de conversión em colectivas de toda a acção extintiva individual (ou despedimento tácito por analogia), desde que se inicie o ERE concursal. Deste modo, conforme a doutrina antes assinalada, o juiz mercantil é competente para extinguir o contrato de trabalho de qualquer trabalhador da empresa concursada.

Esse é o sentido da xurisprudencia do TS arriba mencionada. Ninguém pode ficar à margem do concurso. Coisa diferente é, porém, como ocorre no caso concreto, que o juiz social se declare incompetente, pelo mero facto de ter conhecimento do ERE, ainda que este não concluísse mediante auto extintivo.

E é que a norma –o artigo 64.10 da LC– prevê soluções diversas, distinguindo entre demandas anteriores e demandas posteriores à solicitude de concurso, o que presupón que até que o contrato não se extinguisse o juiz social mantém a competência, bem seja para suspender, bien seja para extinguir.

Não se partilha a conclusão da maioria da sala, no que diz respeito a que o artigo 64.10 LC, no seu primeiro inciso, regula especificamente a situação das demandas de resolução do contrato de trabalho, enquanto que o segundo inciso da dita norma, que distingue entre demandas prévias ao concurso e demandas posterior a ele, se refere ao resto de demandas que se possam dirigir face à concursada.

Ao meu julgamento, o preceito, artigo 64.10 LC, tem por único fim, todo ele, regular e coordenar as demandas individuais de extinção do contrato, ao abeiro do artigo 50 do Estatuto dos trabalhadores, motivadas pela situação económica ou de insolvencia do concursado.

A própria sentença utiliza, mais adiante, como argumento, o facto de que a demanda do candidato é anterior ao preconcurso que apresentou a empresa, o que poderia ser equiparado à solicitude de concurso; daquela, reconhece que as demandas prévias ao concurso de que fala o preceito são as mesmas a que se refere o primeiro inciso, é dizer, as demandas individuais de extinção do contrato, ao abeiro do artigo 50 do Estatuto dos trabalhadores, motivadas pela situação económica ou de insolvencia do concursado.

Em todo o caso, percebo que, para efeitos da competência, não é preciso distinguir entre demandas prévias ao concurso e demandas posterior a ele.

A decisão maioritária da Sala presupón, ademais, a possibilidade de recuperar a competência da ordem social, quando finalmente o juiz mercantil rejeite a extinção colectiva, ou bem decida não extinguir determinados contratos, entre eles os dos trabalhadores com demandas extintivas pendentes na xurisdición social. Ou se é competente ou não se é. O que não se pode afirmar é que se perca competência pela mera existência de um ERE concursal, ainda sem decisão extintiva.

O objecto da competência que questionamos na competência para extinguir o contrato. Deste modo, a competência do juiz mercantil suporá a perda da competência do juiz social no momento em que aquele decidisse sob medida extintiva. Ata esse momento, o juiz social mantém-a.

A competência não pode ser discutida sobre a base de que o juiz mercantil possa extinguir ad futurum, ainda que não o fizesse no momento de axuizamento do juiz social, e se mantenha viva, portanto, a relação laboral.

c) Não há norma que limite o direito dos trabalhadores a solicitar, ante os julgados do social, a extinção dos contratos, ao abeiro do artigo 50 ET, antes ou durante a tramitação de um ERE -sem prejuízo de que o juiz mercantil possa também acordar a extinção desses mesmos contratos.

Também não está em vigor a redacção do artigo 51.1 da LC que, antes da reforma da LC acometida pela Lei 38/2011, permitia ao juiz mercantil acumular ao concurso os julgamentos declarativos que, sendo competência do juiz do concurso conforme o artigo 8 (a extinção colectiva é), estimava que a sua resolução tinha transcendencia substancial para a formação do inventário ou da lista de credores.

Esta redacção era a vigente no momento dos feitos axuizados na sentença do TS de 9 de junho de 2015.

O actual artigo 51.1 da LC assinala agora que “Os julgamentos declarativos em que o debedor seja parte e que se encontrem em tramitação no momento da declaração de concurso continuarão tramitando-se ante o mesmo tribunal que estivesse conhecendo deles ata a firmeza da sentença.

Por excepção acumular-se-ão de oficio ao concurso, sempre que se encontrem em primeira instância e não finalizasse o acto de julgamento ou a vista, todos os julgamentos por reclamação de danos e perdas à pessoa jurídica concursada contra os seus administradores ou liquidadores, de facto ou de direito, e contra os auditores.

Como se comprova, nada indica sobre a possibilidade de que o juiz do concurso pretenda essa acumulación requerendo a inhibición dos julgados do social nestes casos.

E a regra especial, o já mencionado artigo 64.10 da LC, não arbitra um sistema de acumulación, senão de suspensão das demandas individuais posteriores à solicitude do concurso, desde o momento em que se inicie o ERE concursal, o que vem ser na prática uma regra que resolve uma espécie de questão prejudicial conexa, muito próxima à litispendencia, ainda que não o seja, o que se corrobora depois no próprio texto legal pela eficácia de coisa julgada que o auto extintivo do juiz do concurso terá sobre os procedimentos individuais, de modo que enquanto não se produza a coisa julgada, o juiz social retém a competência, tanto se as demandas são ou não anteriores à solicitude do concurso.

Trata do efeito positivo da coisa julgada, que exixe a identidade subjectiva, de modo que a pronunciação da primeira sentença (aqui auto do juiz do concurso) se presente como um “antecedente lógico da outra”, o que é coisa diferente da litispendencia, e que já aparece assim distinguido pela doutrina xurisprudencial mais recente; veja-se, para o efeito, a Sentença do Tribunal Supremo do 23 janeiro 2006 (recurso de casación ordinário nº 30/2005) e a Sentença do Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 (RCUD nº 1789/2009).

Nestes casos de mera conexão, a solução, evidentemente, não é a exclusão do segundo processo, senão que passaria por aplicar, de ser o caso, as regras da acumulación dos dois processos. Assim o prevêem as nossas normas processuais. De forma expressa, a LAC, no seu artigo 76.1, ao estabelecer como supostos em que proceda acumulación “quando a sentença que se tenha que ditar num dos processos possa produzir efeitos prejudiciais no outro”; e o mesmo o artigo 76.2 do mesmo texto legal, quando “entre os objectos dos processos cuja acumulación se pede existe tal conexão que, de seguir-se os dois processos por separado, parece claro que se poderiam ditar sentenças com pronunciações ou fundamentos contraditórios, incompatíveis ou mutuamente excluíntes”.

Se a acumulación não é possível, ou não está prevista, como é o caso, existe uma segunda solução, que é a prevista de forma inovadora pela vigente LRXS, no seu artigo 86.4, que dispõe o seguinte: “Não obstante, por solicitude de ambas as duas partes, poder-se-á suspender o procedimento até que se dite resolução firme noutro procedimento diferente, quando neste se deva resolver o que constitua objecto principal do primeiro processo”. Trata de uma fórmula muito parecida ao artigo 43 da LAC mas, a diferença da fórmula do artigo 43 da LAC, no procedimento laboral exíxese que sejam ambas as duas partes as que o solicitem para que assim se acorde, enquanto que na LAC basta com que a peça uma só das partes.

A conclusão é que a regra especial de suspensão do artigo 64.10 da LC resolve um problema de conexão, e por isso é temporária, o que é muito diferente de afirmar a incompetência do juiz social, que é definitiva.

Mas a suspensão ou não do processo social, à espera do que aconteça no concurso, é uma decisão do juiz social, daquela é competente.

Ao meu julgamento, esta solução explica e justifica a retención da competência entre o juiz social até que se produza a coisa julgada, de maneira que possa arbitrar uma solução à conexão, mas nunca declarando-se incompetente quando, como é o caso, não está resolvida a questão principal, a que provoca a conexão, é dizer, a extinção do contrato.

Em definitiva, se o julgado do social tem conhecimento da tramitação de um ERE que afecte a empresa concursada, e este não foi resolvido no momento de resolver as correspondentes demandas de extinção, ex artigo 50 ET, deverá suspendê-las ou, de ser o caso, resolvê-las, e só se os contratos já foram extinguidos pelo juiz mercantil no seio do procedimento concursal, deverá desestimar as demandas.

d) Os autos ditados pela Sala de Conflitos do TS não conformam xurisprudencia. Em todo o caso, a mudança de critério do que se faz eco, por exemplo o auto de 3 de novembro de 2015 (recurso nº 21/2015) com relação ao critério precedente da Sala de Conflitos e conteúdo nos autos 17/2007, 18/2007, 19/2007 e 30/2011, produz-se sobre a base da xurisprudencia do TS, é dizer, com cita expressa da STS de 9 de fevereiro de 2015 (recurso nº 406/2014), o que não faz senão reiterar-me no previamente assinalado na alínea a) destas considerações.

Em todo o caso, nos supostos resolvidos pela Sala de Conflitos na base dele estava o requirimento de inhibición que o julgado do mercantil lhe fizera ao julgado do social, o que não sucede no presente caso, em que em nenhum momento o julgado mercantil requer o social para que se inhiba solicitando a acumulación. E é que essa possibilidade já não está prevista, como assinalei antes, no artigo 51.1 da LC.

Porém, o auto da Sala de Conflitos de 3 de novembro de 2015, já mencionado, segue fundando a sua resolução, no fundamento jurídico quarto, no artigo 51 da LC.

Por tudo isto, a solução ao recurso formulado –a julgamento dos assinantes do voto particular– deveu ser a contrária à do voto maioritário, e declarar a competência do juiz do social.

Assim o pronunciamos e assinamos.

A Corunha, 28 de junho de 2016».

E para que lhe sirva de notificação em legal forma a Puertas Blindex, S.L., em ignorado paradeiro, expeço este edicto para a sua inserção no Diário Oficial da Galiza.

Adverte-se-lhe o destinatario de que as seguintes comunicações se farão fixando cópia da resolução ou da cédula no tabuleiro de anúncios do escritório judicial, salvo o suposto da comunicação das resoluções que devam revestir forma de auto ou sentença, ou quando se trate de emprazamento.

A Corunha, 28 de junho de 2016

A letrada da Administração de justiça