Concepción Otero Piñeiro, secretaria da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, certifica que nas actuacións de cuestión de ilegalidade nº 1/2003, seguidas nesta sala e sección primeira, se dictou no día de hoxe a sentencia seguinte:

En nome de El-Rei, a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, pronunciou a seguinte sentencia nº 419/2003:

Sala do Contencioso-Administrativo

Gonzalo de la Huerga Fidalgo, presidente

Benigno López González

Fernando Seoane Pesqueira

Na cidade sede deste tribunal, o dezaseis de abril de dous mil tres.

No proceso de cuestión de ilegalidade que co número 1/00001/2003 pende de resolución desta sala, promovida polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número dous dos de Pontevedra, no procedemento abreviado que co número 192/2002 se segue no dito xulgado, sendo parte recorrente María González Núñez e como demandado o Concello de Mos, cuestión promovida en relación coa alínea D) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, á que se fai referencia na sentencia número 192/2002, dictada polo referido xulgado. É parte como demandado neste recurso o Concello de Mos.

Antecedentes de feito

Primeiro.- este recurso é promovido polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número dous dos de Pontevedra, dimanantes do procedemento abreviado seguido no dito xulgado co número 192/2002, nas refereidas actuacións por auto do 26 de decembro de 2002, promóvese a cuestión de ilegalidade en relación coa alínea d) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, servindo esta declaración de ilegalidade de base para a estimanción da demanda promovida no citado procedemento, no que recaeu a Sentencia 192/2002, do 30 de outubro.

Segundo.- recibidas as actuacións nesta sala, e non comparecendo ningunha das partes dentro do prazo do emprazamento efectuado polo xulgado, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

Cuarto.- que na substanciación deste recurso se observaron as prescricións legais.

Visto, sendo maxistrado relator Benigno López González.

Fundamentos xurídicos

Primeiro.- Por auto do Xulgado do Contencioso-Administrativo número dous dos de Pontevedra, do 26 de decembro de 2002, promóvese a esta sala cuestión de ilegalidade en relación coa alínea d) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, polo que se aproba o Regulamento de réxime disciplinario dos funcionarios da Administración da Comunidade Autónoma de Galicia, a declaración de ilegalidade da cal serviu de base para a estimación da demanda promovida no procedemento abreviado nº 192/2002, que concluíu por sentencia do xulgado de procedencia, do 30 de outubro de 2002.

A figura da cuestión de ilegalidade encontra as súas raíces na cuestión de inconstitucionalidade recollida no artigo 163 da Constitución e no recurso prexudicial perante o Tribunal de Xustiza das Comunidades Europeas. Non existen no noso dereito precedentes da cuestión de inconstitucionalidade introducida pola nosa Carta Magna, pero si poden encontrarse estes no ordenamento alemán que, sen dúbida, inspirou tamén a regulación do dereito comunitario.

Os artigos 123 e seguintes da Lei xurisdiccional establecen o procedemento que se debe seguir para a cuestión de ilegalidade recollida no artigo 27.1º do mesmo texto legal, precepto que se enmarca nas medidas que prevé o dito artigo para a depuración do ordenamento xurídico e a declaración, da forma máis rápida posible, das disposicións xerais de rango regulamentario que puideran incorrer en ilegalidade.

Segundo.- Pola sentencia indicada o Xulgado do Contencioso-Administrativo número dous de Pontevedra anulou a sanción de deducción proporcional de haberes por inasistencia o traballo, constitutiva de infracción leve e, como tal, sancionada na alínea d) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, polo que se aproba o Regulamento de réxime disciplinario dos funcionarios da Administración da Comunidade Autónoma de Galicia, aplicable ós funcionarios da Administración local ó teor do disposto no artigo 1.3º do dito texto normativo, por entender que o dito precepto sancionador era ilegal desde o momento en que a referida sanción, establecida no punto 2 do artigo 31 da Lei 30/1984, do 2 de agosto, de medidas para a reforma da función pública, aplicable, dado o seu carácter de básico ó réxime estatutario dos funcionarios públicos, ó persoal de tódalas administracións públicas (artigo 1.3º da dita lei), así como nos artigos 14 d) e 17 parágrafo segundo do Real decreto 33/1986, do 10 de

xaneiro, polo que se aproba o Regulamento de réxime disciplinario dos funcionarios da Administración do Estado, perdeu tal carácter a raíz da derrogación de tales preceptos polo artigo 36 da Lei 31/1991, do 30 de decembro, modificado, pola súa vez, polo artigo 102.2º da Lei 13/1996, do 30 de decembro, ámbalas dúas de orzamentos xerais do Estado, en canto se establece que a «diferencia, en cómputo mensual, entre a xornada regulamentaria de traballo e a efectivamente realizada polo funcionario dará lugar, agás xustificación, á correspondente deducción propor

cional de haberes. Para o cálculo do valor aplicable á dita deducción tomarase como base a totalidade das retribucións íntegras mensuais que perciba o funcionario dividida entre o número de días naturais do correspondente mes (antes da modificación dicía: entre 30) e, pola súa vez, este resultado polo número de horas que o funcionario teña obriga de cumprir, de media, cada día. Quedan derrogados os artigos 31.2º da Lei 30/1984, do 2 de agosto, e 14, alínea d) e 17, segundo parágrafo do Regulamento de réxime disciplinario dos funcionarios da Administración do Estado, do 10 de xaneiro de 1986, así como cantas normas se opoñan ó disposto nos dous parágrafos anteriores».

Terceiro. Disto infírese que a sanción de deducción proporcional de retribucións prevista no Real decreto 33/1986, do 10 de xaneiro, quedou derrogada e, como tal á marxe do ordenamento regulador. Derróganse, polo tanto, polo artigo mencionado da Lei 31/1991, as normas que establecían a natureza da deducción proporcional de haberes como sanción que se impoñerá ó incorrer nunha falta disciplinaria, proporcionando o artigo 36 da Lei 31/1991, á Administración a posibilidade de deduci-los haberes ós funcionarios no caso de discrepancia entre a xornada regulamentaria de traballo e a realizada efectivamente e propiciando, en definitiva, unha axustada retribución en proporción á prestación do servicio, pero desprovista da natureza da sanción.

En consecuencia, derrogado o artigo 31 da Lei 30/1984, do 2 de agosto, precepto que goza de carácter de básico dentro do réxime estatutario dos funcionarios públicos, é evidente que a derrogación indicada afecta necesariamente á sanción referida, calquera que sexa o texto normativo no que se conteña co obxecto de evitar non desexadas desigualdades no réxime disciplinario dos funcionarios, polo feito de pertencer a unha ou outra Administración. Por todo isto, procede anular, por contrario á legalidade, a alínea d) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, encadrado no capítulo IV do dito texto normativo, baixo a rúbrica de «Sancións disciplinarias», que establece: «Por razóns das faltas descritas neste regulamento poderanse impoñe-las seguintes sancións: ...d) Deducción proporcional de retribucións». Por razóns de conexión co precepto recorrido (artigo 33.3º da Lei xurisdiccional, ó que remite o artigo 126), procede estende-lo efecto anulador ó punto 3 do artigo 9, no punto 2 do

artigo 10 do mesmo texto regulador:

Cuarto.- Non procede facer especial pronunciamento en materia de custas procesuais, de conformidade coas previsións do artigo 139 da Lei reguladora da xurisdicción contencioso-administrativa.

Vistos os artigos citados e demais preceptos de xeral e pertinente aplicación.

Decidimos que estimando totalmente a cuestión de ilegalidade promovida por auto do Xulgado do Contencioso-Administrativo número dous dos de Pontevedra, do 26 de decembro de 2002, en relación

coa alínea d) do artigo 8 do Decreto 94/1991, do 20 de marzo, polo que se aproba o Regulamento de réxime disciplinario dos funcionarios da Administración da Comunidade Autónoma de Galicia, debemos anular e anulámo-lo dito precepto, así como o punto 3 do artigo 9 e o punto 2 do artigo 10, por resultar contrarios ó ordenamento xurídico; esta resolución non afectará a eficacia das sentencias ou actos administrativos firmes que aplicasen tales preceptos antes de que a anulación alcance efectos xerais, agás que supoña a exclusión ou reducción de sancións aínda non executadas completamente; unha vez firme esta sentencia, comuníquese ó xulgado de procedencia e publíquese no Diario Oficial de Galicia; todo isto sen facer imposición de custas.

Notifíquese esta sentencia ás partes coa advertencia de que non é firme por caber contra ela recurso de casación que poderá prepararse perante esta sala no prazo de dez días contados a partir do seguinte ó da súa notificación.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

E para que conste e remitir, para a súa publicación, ó Diario Oficial de Galicia, expido e asino este edicto na Coruña o seis de xuño de dous mil tres.

Rubricado

XULGADO DE PRIMEIRA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO

DE FERROL