Concepción Otero Piñeiro, secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justicia de Galicia, certifica que en las actuaciones de cuestión de ilegalidad nº 1/2003, seguidas en esta sala y sección primera, se dictó en el día de su fecha a sentencia siguiente:

En nombre de El-rei. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente sentencia nº 419/2003:

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Gonzalo de la Huerga Fidalgo, presidente

Benigno López González

Fernando Seoane Pesqueira

En la ciudad sede de este tribunal, el dieciséis de abril de dos mil tres.

En el proceso de cuestión de ilegalidad que con el número 1/00001/2003 pende de resolución de esta sala, promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de los de Pontevedra, en el procedimiento abreviado que con el número 192/2002 se sigue en dicho juzgado, siendo parte recurrente María González Núñez y como demandado el Ayuntamiento de Mos, cuestión promovida en relación con el apartado D) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, a la que se hace referencia en la sentencia número 192/2002, dictada por el referido juzgado. Es parte como demandado en este recurso el Ayuntamiento de Mos.

Antecedentes de hecho

Primero.- este recurso es promovido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos dos de Pontevedra, dimanantes del procedimiento abreviado seguido en dicho juzgado con el número 192/2002, en las referidas actuaciones por auto de 26 de diciembre de 2002, se plantea la cuestión de ilegalidad en relación con el apartado d) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, sirviendo esta declaración de ilegalidad de base para la estimanción de la demanda promovida en el citado procedimiento, en el que recayó la Sentencia 192/2002, de 30 de outubro.

Segundo.- recibidas las actuaciones en esta sala, y no compareciendo ninguna de las partes dentro del plazo de emplazamiento efectuado por el juzgado, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Cuarto.- que en la sustanciación de este recurso se observaron las prescripciones legales.

Visto, siendo magistrado ponente Benigno López González.

Fundamentos jurídicos

Primero. Por auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de los de Pontevedra, de 26 de diciembre de 2002, se plantea a esta sala cuestión

de ilegalidad en relación con el apartado d) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, por lo que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, la declaración de ilegalidad de la cual sirvió de base para la estimación de la demanda promovida en el procedemento abreviado nº 192/2002, que concluyó por sentencia del juzgado de procedencia, de fecha 30 de octubre de 2002.

La figura de la cuestión de ilegalidad encuentra sus raíces en la cuestión de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 163 de la Constitución y en el recurso prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. No existen en nuestro derecho precedentes de la cuestión de inconstitucionalidad introducida por nuestra Carta Magna, pero si pueden encontrarse éstos en el ordenamiento alemán que, sin duda, inspiró también la regulación del derecho comunitario.

Los artículos 123 e siguientes de la Ley jurisdiccional establecen el procedimiento que se debe seguir para la cuestión de ilegalidad recogida en el artículo 27.1 del mismo texto legal, precepto que se enmarca en las medidas que prevé dicho artículo para la depuración del ordenamiento jurídico y la declaración, de la forma más rápida posible, de las disposiciones generales de rango reglamentario que pudieran incurrer en ilegalidad.

Segundo.- Por la sentencia indicada el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Pontevedra anuló la sanción de deducción proporcional de haberes por inasistencia al trabajo, constitutiva de una infracción leve y, como tal, sancionada en el apartado d) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, por lo que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, aplicable a los funcionarios de la Administración local tenor del dispuesto en el artículo 1.3º de dicho texto normativo, por entender que dicho precepto sancionador era ilegal desde el momento en que la referida sanción, establecida en el punto 2 de artículo 31 de la Lei 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, aplicable, dado su carácter de básico del régimen estatutario de los funcionarios públicos, al personal de todas las administracións públicas (artículo 1.3º de dicha ley), así como en los

artículos 14 d) y 17 párrafo segundo del Real decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, ha perdido tal carácter a raíz de la derogación de tales preceptos por el artículo 36 de la Ley 31/1991, de 30 de decembro, modificado, a súa vez, por el artículo 102.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, ambas de presupuestos generales del Estado, en cuanto se establece que la «diferencia, en cómputo mensual, entre la jornada reglamentaria de trabajo y la efectivamente realizada por el funcionario dará lugar, salvo justificación, a la correspondiente deducción proporcional de haberes. Para el cálculo del valor aplicable a dicha deducción se tomará como base la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales que perciba el funcionario dividida entre el número de días naturales del correspondiente mes (antes de la

modificación decía: entre 30) y, a su vez, este resultado por el número de horas que el funcionario tenga obligación de cumplir, de media, cada día. Quedan derogados los artículos 31.2º de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y 14, apartado d) y 17, según párrafo del Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, de 10 de enero de 1986, así como cuantas normas se opongan a lo dispuesto en los dos párrafos anteriores».

Tercero.- De ello se infiere que la sanción de deducción proporcional de retribuciones prevista en el Real decreto 33/1986, de 10 de enero, ha quedado derogada y, como tal, al margen del ordenamiento regulador.Se han derogado, por tanto, por el artículo mencionado de la Lei 31/1991, las normas que establecían la naturaleza de la deducción proporcional de haberes como sanción que se impondrá al incurrir en una falta disciplinaria, proporcionando el artículo 36 de la Ley 31/1991, a la Administración la posibilidad de deducir los haberes a los funcionarios en el caso de discrepancia entre la jornada reglamentaria de trabajo y la realizada efectivamente y propiciando, en definitiva, una ajustada retribución en proporción a la prestación del servicio, pero desprovista de la natureza de la sanción.

En consecuencia, derogado el artículo 31 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, precepto que goza de carácter de básico dentro del régimen estatutario de los funcionarios públicos, es evidente que la derogación indicada afecta necesariamente a la sanción referida, cualquiera que sea el texto normativo en el que se contenga al objeto de evitar no deseadas desigualdades en el régimen disciplinario de los funcionarios, por el hecho de pertenecer a una u otra Administración. Por todo esto, procede anular, por contrario a la legalidad, el apartado d) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, encuadrado en el capítulo IV de dicho texto normativo, bajo la rúbrica de «Sanciones disciplinarias», que establece: «Por razones de las faltas descritas en este reglamento se podrán imponer las siguientes sanciones: ...d) Deducción proporcional de retribuciones». Por razones de conexión con el precepto recurrido (artículo 33.3º de la Ley jurisdiccional, al que remite el artículo 126), procede

estender el efecto anulador al punto 3 del artículo 9, en el punto 2 del artículo 10 del mismo texto regulador:

Cuarto.- No procede hacer especial pronunciamento en materia de costas procesales, de conformidad con las previsiones del artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallamos que estimando totalmente la cuestión de ilegalidad promovida por auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de los de Pontevedra, de 26 de diciembre de 2002, en relación con el apartado d) del artículo 8 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, debemos anular y anulamos dicho precepto, así como el punto 3 del artículo 9 y el punto 2 del artículo 10, por resultar contrarios al ordenamento jurídico; esta resolución no afectará la eficacia de las

sentencias o actos administrativos firmes que aplicasen tales preceptos antes de que la anulación alcance efectos generales, salvo que suponga la exclusión o reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente; una vez firme esta sentencia, comuníquese al juzgado de procedencia y publíquese en el Diario Oficial de Galicia; todo esto sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y para que conste y remitir, para su publicación, al Diario Oficial de Galicia, expido y firmo este edicto en A Coruña, a seis de junio de dos mil tres.

Rubricado

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO

DE FERROL