Eu, Miguel Formoso Sobrado, letrado da Administração de justiça da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, faço saber que na Secção Segunda desta sala se seguiu recurso contencioso-administrativo, que se tramitou como procedimento ordinário 4008/2017, que foi resolvido definitivamente por Sentença firme número 259/2020, de 22 de junho, que anulou o artigo 85 do Regulamento da Lei 2/2016, de 10 de fevereiro, do solo da Galiza, aprovado por Decreto 143/2016, de 22 de setembro.
Essa anulação produz efeitos gerais desde o dia desta publicação no Diário Oficial da Galiza.
Transcribimos a seguir o encabeçamento, a menção do palestrante nos antecedentes, o fundamento jurídico quarto e a decisão da sentença:
«Sentença.
Magistrados:
María Azucena Recio González (presidenta)
José Antonio Paragem López
Julio César Díaz Casales
Antonio Martínez Quintanar
A Corunha, 22 de junho de 2020.
Vistos pela sala, constituída pelos magistrados relacionados à margem, os autos do recurso contencioso-administrativo número procedimento ordinário 4008/2017 interposto pelo procurador Sr. Lage Fernández-Cervera em nome e representação de Colégio Oficial de Engenheiros Industriais e assistido da letrado Sra. Martínez García contra Conselharia de Médio Ambiente e Ordenação do Território representada por o/a letrado/a da Xunta de Galicia e como codemandada Colégio Oficial de Aparelladores, arquitectos técnicos e engenheiros de edificação da Galiza representada pela procuradora Sra. Fernández Rial López e defendida pela advogada Sra. Gutiérrez Espadas e contra Colégio de Arquitectos da Galiza representada pelo procurador Sr. Lado e assistido do letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnação de regulamentos.(…) É palestrante desta sentença José Antonio Paragem López, que expressa o parecer da secção.
(…)
Quarto. O julgamento da sala.
1. Dispõe o artigo 85 do Decreto 143/2016, de 22 de setembro, que aprova o Regulamento da Lei 2/2016, de 10 de fevereiro, do solo da Galiza baixo o título redacção dos instrumentos de plano que:
1. A redacção dos instrumentos de plano urbanístico efectuana facultativo ou facultativo com o correspondente título universitário (artigo 51.1 da LSG).
Para esse efeito, deverão ser redigidos por pessoas ou equipas multidiciplinares que serão ou nos que ao menos um membro destes deverá ser, arquitecto ou arquitecta ou engenheiro ou engenheira de Caminhos, Canais e Portos, ou terá o grau em Arquitectura ou engenharia de Caminhos, Canais e Portos.
2. A redacção do projecto de plano geral haverá de ser realizada por uma equipa multidiciplinar formada por um mínimo de três especialistas com título universitário de segundo ou terceiro ciclos, dos cales, ao menos, um deles terá que ser arquitecto ou arquitecta ou engenheiro ou engenheira de Caminhos, Canais e Portos ou ter o grau em Arquitectura ou Engenharia de Caminhos, Canais e Portos (artigo 51.1 da LSG).
3. O Plano básico autonómico e os planos básicos autárquicos serão redigidos por equipas multidiciplinares da mesma condição que os exigidos para a redacção do Plano geral de ordenação autárquica.
4. No caso de modificações pontuais dos instrumentos de plano relacionados nos pontos anteriores, ou da redacção ou modificação dos seus instrumentos de desenvolvimento, estes poderão ser redigidos pelas pessoas ou equipas determinados no ponto 1 deste artigo.
2. Dispõe o artigo 51.1 da Lei do solo da Galiza (Lei 2/2016, de 10 de fevereiro) baixo o título Formação e conteúdo que: 1. A redacção dos instrumentos de plano urbanístico efectuá-la-ão facultativo ou facultativo com o correspondente título universitário.
A redacção do projecto de plano geral haverá de ser realizada por uma equipa multidiciplinar formada por um mínimo de três especialistas com título universitário de segundo ou terceiro ciclos, dos cales, ao menos, um deles terá que ser arquitecto ou arquitecta ou engenheiro ou engenheira de Caminhos, Canais e Portos ou ter o grau em Arquitectura ou Engenharia de Caminhos, Canais e Portos.
3. Dos diferentes trâmites que dita lei exixir para a elaboração dos regulamentos, no caso que resolvemos, ao fio das argumentações formuladas pela representação processual da parte candidata neste processo, deve destacar-se que o trâmite do artigo 42.3 da Lei 16/2010 é trâmite equivalente ao trâmite de audiência do interessado: trata-se de um trâmite essencial, tanto que a CE, no seu artigo 105.a), precisa que este deve realizar-se directamente com os interessados ou através das organizações e associações reconhecidas na lei. A esencialidade, do supracitado trâmite descansa na conveniência de assegurar a legalidade, o acerto e a oportunidade da disposição que se elabore.
Na fase de instrução, portanto, devem solicitar-se os relatórios, ditames e autorizações prévias que se julguem convenientes para garantir o acerto e legalidade do texto normativo.
A Constituição espanhola dispõe que a lei deverá regular a audiência dos cidadãos, directamente ou através de organizações e associações reconhecidas pela lei, no procedimento de elaboração de disposições de carácter geral que lhes afectem. Regulam-se duas modalidades de intervenção para o trâmite de audiência, directamente ou através de organizações; para que este trâmite seja efectivo requer-se a notificação aos possíveis interessados.
Em vista da afectação da norma no que diz respeito ao colégio profissional recorrente é parte interessada ao ficar afectada directamente o conteúdo da norma; constata-se a exclusão do preceito aos integrantes do supracitado colégio profissional.
Consta acreditada, contudo a audiência do Colégio de Engenheiros de Caminhos, Canais e Portos, Colégio de Aparelladores e arquitectos técnicos da Galiza e ao Colégio Oficial de Arquitectos da Galiza e a outras entidades.
No que se refere aos defeitos formais apreciados no regulamento no que à falta de audiência reprova a parte candidata, ainda que é certo que não se lhe deu o trâmite à recorrente, sim foi amplamente difundido não só pela web, senão também a diferentes colectivos como assim se faz constar no ditame do Conselho Consultivo da Galiza; é verdadeiro a anterior alegação e percebemos que, apesar da irregularidade formal no que diz respeito à não deslocação ao colégio recorrente, não é menos certo que este articula o recurso no que diz respeito ao fundo sem diminuição de possibilidades de defesa; razão pela que não se infere que a dita falta de notificação expressa possa ser motivadora de nulidade por indefensión, tendo em conta que exerce a pretensão anulatoria contra o verdadeiro objecto do seu recurso que seria a não inclusão na norma dos profissionais do colégio da recorrente.
Assim neste sentido a Sentença do Tribunal Supremo, Sala Terceira, do Contencioso-Administrativo, Secção Sexta, Sentença de 24 janeiro 2000, Rec. 125/1998 que diz no fundamento de direito quarto o seguinte: Quarto: desta forma, ainda quando a Administração demandado prescindiu do trâmite de informação pública previsto no parágrafo quarto do citado artigo 130, segundo o qual às “entidades que por lei tenham a representação ou defesa de interesses de carácter geral ou corporativo”, deve conceder-se “a oportunidade de expor o seu parecer em razoado relatório, no termo de dez dias”; tal omissão, que de seu seria determinante da nulidade de actuações, de acordo com uma reiterada doutrina legal sustentada por esta sala, singularmente a partir da consagração constitucional do trâmite de audiência –artigo 105.a)–, da que são expoñentes, entre outras, as sentenças de 19 e 26 de janeiro de 1996 e 15 de outubro de 1997 –fundamento de direito terceiro– assinalando, esta última que “a omissão do informe a que se refere o artigo 130.4 da LPA, determinou que a jurisprudência desta sala e a Sala Especial de Revisão do Tribunal Supremo do artigo 61 da Lei orgânica do poder judicial, haja unificado critérios divergentes mantidos pelas salas do contencioso do Tribunal Supremo, criando uma doutrina no sentido de que o artigo 130, ponto 4, dá oportunidade de expor o seu parecer em razoado informe às entidades que tenham a representação e defesa de interesses gerais ou corporativos, sempre que seja possível ou a índole da disposição em projecto o aconselhe, salvo quando se oponham a isso razões de interesse público devidamente consignadas no anteprojecto. Ainda que uma jurisprudência reconhecida em sentenças de 24 dec. 1964, 7 nov. e 6 dec. 1966 (Ar. 5104 e 338), 17 xuñ. 1970, 6 mar. e 14 dec. 1972 (Ar. 2026 e 5324), 25 set. e 17 out. 1973 (Ar. 3406 e 4047), 20 dec. 1984 (Ar. 6162), 12, 15 e 29 nov. 1985 (Ar. 5671 e 5574), 14 mar., 6 e 31 mai. e 29 e 30 dec. 1986 (Ar. 1774, 3047, 4603, 7187 e 7631), 10 abr., 12 mai., 10 xun., 21 xul., 14 out., 10 nov. e 14 dec. 1987 (Ar. 2306, 5258, 4849, 5932, 7226 e 8793) e 20 set. e 24 out. 1988 (Ar. 7861), assim como posterior Sentença de 30 xane. 1989 (Ar. 576), percebiam que essa participação corporativa era facultativo e de observancia discrecional, mais que um requisito indispensável, a jurisprudência posterior, em sentenças do 16 mai. 1972 (Ar. 2971), 22 dec. 1982, 18 dec. 1985 (Ar. 6539), 21 mar., 18 abr. e 29 dec. 1986 (Ar. 2321, 2798 e 1675), 28 abr., 7 may. e 4 e 11 jul. 1987 (Ar. 4773, 3546 e 5504), 3 feb., 23 mar., 6 abr. e 19 mai. 1988 (Ar. 2533, 1702, 2660 e 5060), 3 feb. e 14 mar. 1989 (Ar. 2230), 12 xanei., 5 feb., 7 mar. e 10 mai. 1990 (Ar. 335, 1399, 2516 e 4545) e sobretudo, à especial de revisão em sentenças de 19 de maio de 1988 (Ar. 5060) e 10 mai., 17 xuñ., 7 xul., 25 set. e 19 out. 1989 (Ar. 3744, 3750, 3850, 3851 e 4374), destacaram o valor necessário e imprescindível do requisito que se analisava”; no caso que axuizamos, ainda que a Administração não cobriu esta diligência formal na elaboração do citado regulamento ao não dar-se audiência ao Conselho Superior de Colégios Oficiais de Engenheiros Técnicos de Minas –artigo 2.2 da Lei de colégios profissionais 2/1974, de 13 feb.–, com o fim de que expusesse as suas razões nas matérias que de acordo com os seus estatutos pudessem afectá-los, e em concreto a respeito do título exigido no artigo 68.1, tal omissão não gerou indefensión nenhuma para a parte recorrente, tendo em conta que anuda o exercício desta pretensão anulatoria à ilegalidade do citado preceito regulamentar que, propriamente, constitui o thema decidendi sobre o que se sustenta a demanda.
4. A memória ou estudo que se incluem como acto prévio à elaboração do regulamento, deve permitir conhecer a finalidade da norma, assim como a adequação entre a supracitada finalidade e o projecto; ademais, o preâmbulo do texto normativo não pode substituir a memória.
No que se refere à insuficiencia da memória justificativo devemos convir com a demandado que é suficiente que seja sucinta como sucede no presente caso, já que um texto amplo como é o presente regulamento seria difícil realizar uma detalhada valoração de cada ponto como se pretende de contrário e por isso difícil seria, pela sua vez, que o supracitado facto motivasse a existência de indefensión no que diz respeito aos critérios que motivassem a exclusão do Colégio, indefensión que resulta irrelevante como causa motivadora de nulidade radical quando a dita circunstância alegada a respeito do regulamento é precisamente a que agora estamos a axuizar por isso resultaria contrário a um mínimo de economia processual retrotraer o procedimento para dar lugar a essa ampliação da memória para trás essa justificação examinar novamente o defeito alegado de contrário.
5. Também devemos convir que a observação contida no ditame do Conselho Consultivo ao artigo 85 do RLSG é de melhora não de legalidade por isso a expressão “de acordo com o Conselho Consultivo” antóllase correcta e não invalidante do procedimento.
6. As delimitações substantivo e formais da potestade regulamentar determinam o âmbito do controlo judicial do seu exercício, atribuído pelo art. 106 da Constituição, em relação com o artigo 1 da Lei 29/1998 à jurisdição contencioso-administrativa, o que se plasmar no julgamento de legalidade da disposição geral em atenção às referidas previsões da Constituição e o resto do ordenamento, que inclui os princípios gerais do direito (interdicción da arbitrariedade, proporcionalidade...), e que conformam as referidas exixencias substantivo e formais às que deve sujeitar-se, cumpridas as quais, fica a salvo e deve respeitar-se a determinação do contido e sentido da norma, que corresponde ao titular da potestade regulamentar que se exercita e que não pode substituir pelas valorações subjectivas da parte ou do próprio tribunal que controla a legalidade da actuação, como resulta expressamente do artigo 71.2 da Lei reguladora desta jurisdição, que ainda no suposto de anulação de um preceito de uma disposição geral não permite determinar a forma em que há de ficar redigido este.
Este alcance do controlo judicial do exercício da potestade regulamentar recolhe na Sentença de 28 de junho de 2004, segundo a qual: “ademais da titularidade ou competência da potestade regulamentar, tradicionalmente se consideram exigências e limites formais do regulamento, cujo não cumprimento pode fundamentar a pretensão impugnatoria: a observancia da hierarquia normativa, tanto a respeito da Constituição e da Lei (arts. 9.3, 97 e 103 CE; a inderrogabilidade singular dos regulamentos; e o procedimento de elaboração de regulamentos, previsto no artigo 105 CE. E percebe-se que são exixencias e limites materiais, que afectam o conteúdo da norma regulamentar, a reserva de lei, material e formal, e o a respeito dos princípios gerais do direito. Pois, como estabelece o artigo 103 CE, a Administração está submetida à lei e ao direito; um direito que não se reduz ao expressado na lei senão que compreende os supracitados princípios na sua dupla função lexitimadora e de integração do ordenamento jurídico, como princípios técnicos e objectivos que expressam as ideias básicas da comunidade e que inspiram o supracitado ordenamento.
Na nossa mais recente jurisprudência acolheu-se também, de maneira concreta, como limite da potestade regulamentar a interdicción da arbitrariedade, estabelecida para todos os poderes públicos no artigo 9.3 CE. Princípio que supõe a necessidade de que o conteúdo da norma não seja incongruente ou contraditório com a realidade que se pretende regular, nem com a “natureza das coisas” ou a esencia das instituições
Examinando a questão de fundo exposta pela parte na nossa mais recente jurisprudência acolheu-se, de maneira concreta, como limite da potestade regulamentar a interdicción da arbitrariedade, estabelecida para todos os poderes públicos no artigo 9.3 CE. Princípio que supõe a necessidade de que o conteúdo da norma não seja incongruente ou contraditório com a realidade que se pretende regular, nem com a “natureza das coisas” ou a esencia das instituições.
Da leitura da demanda apresentada a crítica da recorrente apesar do pedido de nulidade total do art. 85 do regulamento centra-se no puntoo segundo do ordinal 1 do supracitado preceito assim se centra a discussão na referência seguinte: “Para esse efeito, deverão ser redigidos por pessoas ou equipas multidiciplinares que serão, ou nos que ao menos um membro destes deverá ser, arquitecto ou arquitecta ou engenheiro ou engenheira de Caminhos, Canais e Portos, ou terá o grau em arquitectura ou engenharia de Caminhos, Canais e Portos”.
A respeito do parágrafo primeiro da lei e o regulamento relativo à redacção dos instrumentos de plano urbanístico devemos convir que existe paralelismo entre a lei e o regulamento.
A questão expõem no que diz respeito ao parágrafo segundo ponto primeiro que faz referência à redacção dos instrumentos de plano urbanístico que na lei não se reflecte e sim se precisa no regulamento fazendo referência à equipa disciplinar e à necessidade de que nestes ao menos um membro deverá de ser arquitecto ou arquitecta ou engenheiro ou engenheira de Caminhos, Canais e Portos, ou terá o grau em arquitectura ou engenharia de Caminhos, Canais e Portos.
Ante isto, devemos convir, em primeiro termo, a necessidade de que nas relações entre a lei e regulamento deve de existir vinculação que respeite a primazia vertical e piramidal da lei como vontade do legislador sobre as normas administrativas subordinadas a ela.
Assim, devemos ter em conta que uma limitação profissional deve de justificar na lei para posteriormente ser traspassada ao regulamento.
A respeito da intervenção dos engenheiros industriais em tarefas de urbanismo, para estes efeitos resulta ilustrativa a Sentença do Tribunal Supremo, Sala Terceira do Contencioso-Administrativo, Secção Quinta, Sentença de 23 de abril de 2010, Rec. 31/2006 quando refere no seu Fundamento de direito quarto infine : “Considera a parte recorrente que os peritos ou engenheiros técnicos industriais, aos que representa no processo, hão de estar representados no supracitado órgão colexiado, de conformidade com o disposto no artigo 10 da Lei de ordenação da edificação, e não lhe falta razão, a julgamento desta sala. Assim é, a figura do “proxectista“ regula-se no mentado artigo 10, em que se lhe define como o agente que, por encargo do promotor e com sujeição à normativa técnica e urbanística correspondente, redige o projecto. E o verdadeiro é que os projectos podem ser redigidos também, segundo a classe deste, pelos peritos ou engenheiros técnicos industriais”.
A dita sentença acrescenta no seu fundamento de direito sétimo o seguinte: “Neste sentido, esta sala declarou, em Sentença de 15 de fevereiro de 2005 ditada no recurso contencioso-administrativo nº 89/2003, num recurso também interposto pela mesma parte recorrente, que “em defeito de restrição legislativa ou de exclusiva capacitação técnica em benefício de uma só profissão, rege o princípio da concorrência competencial para o exercício de uma determinada atribuição entre as profissões que estão habilitadas para isso na sua normativa específica. Critério que é pela sua vez o mais conforme com o princípio geral de liberdade posto de relevo a este respeito pela jurisprudência constitucional”. Se isto é assim, quando, como neste caso, a capacitação para ser proxectista tem-se, segundo o artigo 10 da Lei de ordenação da edificação, não se apreciam, porque também não se puseram de manifesto pela Administração recorrida, razões que justifiquem a restrição da representação o Pleno do Conselho para a sustentabilidade, qualidade e inovação da edificação que comporta a composição prevista no real decreto impugnado”.
Indica a demandado que a dita expressão não contraria a lei senão que a desenvolve, contudo devemos convir que necessariamente em vista do seu texto limita a possibilidade que integrantes do colégio profissional recorrente que participem no sentido exposto na norma ou se bem que, se é o caso, o órgão contratante tenha quanto menos uma dúvida razoável da inclusão ou não destes na supracitada equipa multidiciplinar em detrimento dos ali mencionados.
Sendo isso assim, isto é, admitida oficialmente a competência genérica dos engenheiros industriais para intervir na ordem urbanística em determinados supostos previsto nas normas urbanísticas, se esta idoneidade de princípio se traduz ou não, em cada suposto, em capacidade profissional suficiente para redigir um determinado projecto singular, será questão a decidir em função de outros factores, mas isso em nada comece à admissão do critério geral (os engenheiros industriais podem ter determinadas competências “em matéria de urbanismo”).
Por isso é pelo que se perceba que a limitação estabelecida no Regulamento no ponto 1 parágrafo segundo do art. 85 contraria à lei ao limitar um âmbito a respeito de exercício de profissões reguladas quando a lei não efectuou a dita limitação ao incluir a limitação a aqueles instrumentos que não supõem uma ordenação integral do território.
Contudo, a estimação do recurso deve de ser parcial já que, ainda que se solicita a anulação do artigo 85 do regulamento, o recurso unicamente afecta o ponto 1 do parágrafo.
(…)
Decido.
Por todo o exposto, em nome do rei e pela autoridade que lhe confire a Constituição, esta sala decidiu:
Primeiro. Estimar em parte a demanda promovida interposto pelo procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, em nome e representação de Colégio Oficial de Engenheiros Industriais e assistido da letrado Sra. Martínez García, contra Conselharia de Médio Ambiente e Ordenação do Território representada pelo letrado da Xunta de Galicia e como codemandada Colégio Oficial de Aparelladores, arquitectos técnicos e engenheiros de edificação da Galiza representada pela procuradora Sra. Fernández Rial López e defendida pela advogada Sra. Gutiérrez Espadas e contra Colégio de Arquitectos da Galiza, representada pelo procurador Sr. Lado e assistido do letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnação de reglamentos, declaramos que o art. 85 pontos 1 parágrafo segundo do Decreto 143/2016, de 22 de setembro, que aprova o Regulamento da Lei 2/2016, de 10 de fevereiro, do solo da Galiza não é conforme a direito. (…)».
Para geral conhecimento e a sua publicação no Diário Oficial da Galiza, em cumprimento do previsto no artigo 107.2 da Lei reguladora da jurisdição contencioso-administrativa, expeço o presente edito.
Corunha, 11 de novembro de 2020
José Miguel Formoso Sobrado
Letrado da Administração de justiça
