Eu, Miguel Formoso Sobrado, letrado da Administración de xustiza da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, fago saber que na Sección Segunda desta sala se seguiu recurso contencioso-administrativo, que se tramitou como procedemento ordinario 4008/2017, que foi resolto definitivamente por Sentenza firme número 259/2020, do 22 de xuño, que anulou o artigo 85 do Regulamento da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia, aprobado por Decreto 143/2016, do 22 de setembro.

Esa anulación produce efectos xerais desde o día desta publicación no Diario Oficial de Galicia.

Transcribimos a seguir o encabezamento, a mención do relator nos antecedentes, o fundamento xurídico cuarto e a decisión da sentenza:

«Sentenza.

Maxistrados:

María Azucena Recio González (presidenta)

José Antonio Parada López

Julio César Díaz Casales

Antonio Martínez Quintanar

A Coruña, 22 de xuño de 2020.

Vistos pola sala, constituída polos maxistrados relacionados á marxe, os autos do recurso contencioso-administrativo número procedemento ordinario 4008/2017 interposto polo procurador Sr. Lage Fernández-Cervera en nome e representación de Colexio Oficial de Enxeñeiros Industriais e asistido da letrada Sra. Martínez García contra Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio representada polo/a letrado/a da Xunta de Galicia e como codemandada Colexio Oficial de Aparelladores, arquitectos técnicos e enxeñeiros de edificación de Galicia representada pola procuradora Sra. Fernández Rial López e defendida pola avogada Sra. Gutiérrez Espadas e contra Colexio de Arquitectos de Galicia representada polo procurador Sr. Lado e asistido do letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnación de regulamentos.(…) É relator desta sentenza José Antonio Parada López, que expresa o parecer da sección.

(…)

Cuarto. O xuízo da sala.

1. Dispón o artigo 85 do Decreto 143/2016, do 22 de setembro, que aproba o Regulamento da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia baixo o título redacción dos instrumentos de plan que:

1. A redacción dos instrumentos de plan urbanístico efectuana facultativos ou facultativas coa correspondente titulación universitaria (artigo 51.1 da LSG).

Para ese efecto, deberán ser redactados por persoas ou equipos multidisciplinares que serán ou nos que polo menos un membro destes deberá ser, arquitecto ou arquitecta ou enxeñeiro ou enxeñeira de Camiños, Canles e Portos, ou terá o grao en Arquitectura ou enxeñaría de Camiños, Canles e Portos.

2. A redacción do proxecto de plan xeral haberá de ser realizada por un equipo multidisciplinar formado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo ou terceiro ciclos, dos cales, polo menos, un deles terá que ser arquitecto ou arquitecta ou enxeñeiro ou enxeñeira de Camiños, Canles e Portos ou ter o grao en Arquitectura ou Enxeñaría de Camiños, Canles e Portos (artigo 51.1 da LSG).

3. O Plan básico autonómico e os plans básicos municipais serán redactados por equipos multidisciplinares da mesma condición que os esixidos para a redacción do Plan xeral de ordenación municipal.

4. No caso de modificacións puntuais dos instrumentos de plan relacionados nos puntos anteriores, ou da redacción ou modificación dos seus instrumentos de desenvolvemento, estes poderán ser redactados polas persoas ou equipos determinados no punto 1 deste artigo.

2. Dispón o artigo 51.1 da Lei do solo de Galicia (Lei 2/2016, do 10 de febreiro) baixo o título Formación e contido que: 1. A redacción dos instrumentos de plan urbanístico efectuarana facultativos ou facultativas coa correspondente titulación universitaria.

A redacción do proxecto de plan xeral haberá de ser realizada por un equipo multidisciplinar formado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo ou terceiro ciclos, dos cales, polo menos, un deles terá que ser arquitecto ou arquitecta ou enxeñeiro ou enxeñeira de Camiños, Canles e Portos ou ter o grao en Arquitectura ou Enxeñaría de Camiños, Canles e Portos.

3. Dos distintos trámites que dita lei exixe para a elaboración dos regulamentos, no caso que resolvemos, ao fío das argumentacións formuladas pola representación procesual da parte demandante neste proceso, debe destacarse que o trámite do artigo 42.3 da Lei 16/2010 é trámite equivalente ao trámite de audiencia do interesado: trátase dun trámite esencial, tanto que a CE, no seu artigo 105.a), precisa que este debe realizarse directamente cos interesados ou a través das organizacións e asociacións recoñecidas na lei. A esencialidade, do devandito trámite descansa na conveniencia de asegurar a legalidade, o acerto e a oportunidade da disposición que se elabore.

Na fase de instrución, por tanto, deben solicitarse os informes, ditames e autorizacións previas que se xulguen convenientes para garantir o acerto e legalidade do texto normativo.

A Constitución española dispón que a lei deberá regular a audiencia dos cidadáns, directamente ou a través de organizacións e asociacións recoñecidas pola lei, no procedemento de elaboración de disposicións de carácter xeral que lles afecten. Regúlanse dúas modalidades de intervención para o trámite de audiencia, directamente ou a través de organizacións; para que este trámite sexa efectivo requírese a notificación aos posibles interesados.

Á vista da afectación da norma en relación ao colexio profesional recorrente é parte interesada ao quedar afectada directamente o contido da norma; constátase a exclusión do precepto aos integrantes do devandito colexio profesional.

Consta acreditada, con todo a audiencia do Colexio de Enxeñeiros de Camiños, Canles e Portos, Colexio de Aparelladores e arquitectos técnicos de Galicia e ao Colexio Oficial de Arquitectos de Galicia e a outras entidades.

No que se refire aos defectos formais apreciados no regulamento no que á falta de audiencia reproba a parte demandante, aínda que é certo que non se lle deu o trámite á recorrente, si foi amplamente difundido non só pola web, senón tamén a diferentes colectivos como así se fai constar no ditame do Consello Consultivo de Galicia; é certo a anterior alegación e entendemos que, a pesar da irregularidade formal en canto ao non traslado ao colexio recorrente, non é menos certo que este articula o recurso en canto ao fondo sen diminución de posibilidades de defensa; razón pola que non se infere que a dita falta de notificación expresa poida ser motivadora de nulidade por indefensión, tendo en conta que exerce a pretensión anulatoria contra o verdadeiro obxecto do seu recurso que sería a non inclusión na norma dos profesionais do colexio da recorrente.

Así neste sentido a Sentenza do Tribunal Supremo, Sala Terceira, do Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, Sentenza de 24 xaneiro 2000, Rec. 125/1998 que di no fundamento de dereito cuarto o seguinte: Cuarto: desta forma, aínda cando a Administración demandada prescindiu do trámite de información pública previsto no parágrafo cuarto do citado artigo 130, segundo o cal ás “entidades que por lei teñan a representación ou defensa de intereses de carácter xeral ou corporativo”, debe concederse “a oportunidade de expoñer o seu parecer en razoado informe, no termo de dez días”; tal omisión, que de seu sería determinante da nulidade de actuacións, de acordo cunha reiterada doutrina legal sustentada por esta sala, singularmente a partir da consagración constitucional do trámite de audiencia –artigo 105.a)–, da que son expoñentes, entre outras, as sentenzas de 19 e 26 de xaneiro de 1996 e 15 de outubro de 1997 –fundamento de dereito terceiro– sinalando, esta última que “a omisión do informe a que se refire o artigo 130.4 da LPA, determinou que a xurisprudencia desta sala e a Sala Especial de Revisión do Tribunal Supremo do artigo 61 da Lei orgánica do poder xudicial, haxa unificado criterios diverxentes mantidos polas salas do contencioso do Tribunal Supremo, creando unha doutrina no sentido de que o artigo 130, punto 4, dá oportunidade de expoñer o seu parecer en razoado informe ás entidades que teñan a representación e defensa de intereses xerais ou corporativos, sempre que sexa posible ou a índole da disposición en proxecto o aconselle, salvo cando se opoñan a iso razóns de interese público debidamente consignadas no anteproxecto. Aínda que unha xurisprudencia recoñecida en sentenzas de 24 dec. 1964, 7 nov. e 6 dec. 1966 (Ar. 5104 e 338), 17 xuñ. 1970, 6 mar. e 14 dec. 1972 (Ar. 2026 e 5324), 25 set. e 17 out. 1973 (Ar. 3406 e 4047), 20 dec. 1984 (Ar. 6162), 12, 15 e 29 nov. 1985 (Ar. 5671 e 5574), 14 mar., 6 e 31 mai. e 29 e 30 dec. 1986 (Ar. 1774, 3047, 4603, 7187 e 7631), 10 abr., 12 mai., 10 xun., 21 xul., 14 out., 10 nov. e 14 dec. 1987 (Ar. 2306, 5258, 4849, 5932, 7226 e 8793) e 20 set. e 24 out. 1988 (Ar. 7861), así como posterior Sentenza de 30 xane. 1989 (Ar. 576), entendían que esa participación corporativa era facultativa e de observancia discrecional, máis que un requisito indispensable, a xurisprudencia posterior, en sentenzas do 16 mai. 1972 (Ar. 2971), 22 dec. 1982, 18 dec. 1985 (Ar. 6539), 21 mar., 18 abr. e 29 dec. 1986 (Ar. 2321, 2798 e 1675), 28 abr., 7 may. e 4 e 11 jul. 1987 (Ar. 4773, 3546 e 5504), 3 feb., 23 mar., 6 abr. e 19 mai. 1988 (Ar. 2533, 1702, 2660 e 5060), 3 feb. e 14 mar. 1989 (Ar. 2230), 12 xanei., 5 feb., 7 mar. e 10 mai. 1990 (Ar. 335, 1399, 2516 e 4545) e sobre todo, á especial de revisión en sentenzas de 19 de maio de 1988 (Ar. 5060) e 10 mai., 17 xuñ., 7 xul., 25 set. e 19 out. 1989 (Ar. 3744, 3750, 3850, 3851 e 4374), destacaron o valor necesario e imprescindible do requisito que se analizaba”; no caso que axuizamos, aínda que a Administración non cubriu esta dilixencia formal na elaboración do citado regulamento ao non darse audiencia ao Consello Superior de Colexios Oficiais de Enxeñeiros Técnicos de Minas –artigo 2.2 da Lei de colexios profesionais 2/1974, de 13 feb.–, co fin de que expuxese as súas razóns nas materias que de acordo cos seus estatutos puidesen afectalos, e en concreto respecto da titulación esixida no artigo 68.1, tal omisión non xerou indefensión ningunha para a parte recorrente, tendo en conta que anuda o exercicio desta pretensión anulatoria á ilegalidade do citado precepto regulamentario que, propiamente, constitúe o thema decidendi sobre o que se sustenta a demanda.

4. A memoria ou estudo que se inclúen como acto previo á elaboración do regulamento, debe permitir coñecer a finalidade da norma, así como a adecuación entre a devandita finalidade e o proxecto; ademais, o preámbulo do texto normativo non pode substituír a memoria.

No que se refire á insuficiencia da memoria xustificativa debemos convir coa demandada que é suficiente que sexa sucinta como sucede no presente caso, xa que un texto amplo como é o presente regulamento sería difícil realizar unha detallada valoración de cada punto como se pretende de contrario e por iso difícil sería, pola súa vez, que o devandito feito motivase a existencia de indefensión en canto aos criterios que motivasen a exclusión do Colexio, indefensión que resulta irrelevante como causa motivadora de nulidade radical cando a dita circunstancia alegada respecto ao regulamento é precisamente a que agora estamos a axuizar por iso resultaría contrario a un mínimo de economía procesual retrotraer o procedemento para dar lugar a esa ampliación da memoria para tras esa xustificación examinar novamente o defecto alegado de contrario.

5. Tamén debemos convir que a observación contida no ditame do Consello Consultivo ao artigo 85 do RLSG é de mellora non de legalidade por iso a expresión “de acordo co Consello Consultivo” antóllase correcta e non invalidante do procedemento.

6. As delimitacións substantivas e formais da potestade regulamentaria determinan o ámbito do control xudicial do seu exercicio, atribuído polo art. 106 da Constitución, en relación co artigo 1 da Lei 29/1998 á xurisdición contencioso-administrativa, o que se plasma no xuízo de legalidade da disposición xeral en atención ás referidas previsións da Constitución e o resto do ordenamento, que inclúe os principios xerais do dereito (interdicción da arbitrariedade, proporcionalidade...), e que conforman as referidas exixencias substantivas e formais ás que debe suxeitarse, cumpridas as cales, queda a salvo e debe respectarse a determinación do contido e sentido da norma, que corresponde ao titular da potestade regulamentaria que se exercita e que non pode substituírse polas valoracións subxectivas da parte ou do propio tribunal que controla a legalidade da actuación, como resulta expresamente do artigo 71.2 da Lei reguladora desta xurisdición, que aínda no suposto de anulación dun precepto dunha disposición xeral non permite determinar a forma en que ha de quedar redactado este.

Este alcance do control xudicial do exercicio da potestade regulamentaria recóllese na Sentenza do 28 de xuño de 2004, segundo a cal: “ademais da titularidade ou competencia da potestade regulamentaria, tradicionalmente se consideran esixencias e límites formais do regulamento, cuxo incumprimento pode fundamentar a pretensión impugnatoria: a observancia da xerarquía normativa, tanto respecto da Constitución e da Lei (arts. 9.3, 97 e 103 CE; a inderrogabilidade singular dos regulamentos; e o procedemento de elaboración de regulamentos, previsto no artigo 105 CE. E enténdese que son exixencias e límites materiais, que afectan o contido da norma regulamentaria, a reserva de lei, material e formal, e o respecto aos principios xerais do dereito. Pois, como establece o artigo 103 CE, a Administración está sometida á lei e ao dereito; un dereito que non se reduce ao expresado na lei senón que comprende os devanditos principios na súa dobre función lexitimadora e de integración do ordenamento xurídico, como principios técnicos e obxectivos que expresan as ideas básicas da comunidade e que inspiran o devandito ordenamento.

Na nosa máis recente xurisprudencia acolleuse tamén, de maneira concreta, como límite da potestade regulamentaria a interdicción da arbitrariedade, establecida para todos os poderes públicos no artigo 9.3 CE. Principio que supón a necesidade de que o contido da norma non sexa incongruente ou contraditorio coa realidade que se pretende regular, nin coa “natureza das cousas” ou a esencia das institucións

Examinando a cuestión de fondo exposta pola parte na nosa máis recente xurisprudencia acolleuse, de maneira concreta, como límite da potestade regulamentaria a interdicción da arbitrariedade, establecida para todos os poderes públicos no artigo 9.3 CE. Principio que supón a necesidade de que o contido da norma non sexa incongruente ou contraditorio coa realidade que se pretende regular, nin coa “natureza das cousas” ou a esencia das institucións.

Da lectura da demanda presentada a crítica da recorrente a pesar da petición de nulidade total do art. 85 do regulamento céntrase no puntoo segundo do ordinal 1 do devandito precepto así se centra a discusión na referencia seguinte: “Para ese efecto, deberán ser redactados por persoas ou equipos multidisciplinares que serán, ou nos que polo menos un membro destes deberá ser, arquitecto ou arquitecta ou enxeñeiro ou enxeñeira de Camiños, Canles e Portos, ou terá o grao en arquitectura ou enxeñaría de Camiños, Canles e Portos”.

Respecto do parágrafo primeiro da lei e o regulamento relativo á redacción dos instrumentos de plan urbanístico debemos convir que existe paralelismo entre a lei e o regulamento.

A cuestión exponse en relación ao parágrafo segundo punto primeiro que fai referencia á redacción dos instrumentos de plan urbanístico que na lei non se reflicte e si se precisa no regulamento facendo referencia ao equipo disciplinar e á necesidade de que nestes polo menos un membro deberá de ser arquitecto ou arquitecta ou enxeñeiro ou enxeñeira de Camiños, Canles e Portos, ou terá o grao en arquitectura ou enxeñaría de Camiños, Canles e Portos.

Ante isto, debemos convir, en primeiro termo, a necesidade de que nas relacións entre a lei e regulamento debe de existir vinculación que respecte a primacía vertical e piramidal da lei como vontade do lexislador sobre as normas administrativas subordinadas a ela.

Así, debemos ter en conta que unha limitación profesional debe de xustificarse na lei para posteriormente ser traspasada ao regulamento.

Respecto da intervención dos enxeñeiros industriais en tarefas de urbanismo, para estes efectos resulta ilustrativa a Sentenza do Tribunal Supremo, Sala Terceira do Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentenza de 23 de abril de 2010, Rec. 31/2006 cando refire no seu Fundamento de dereito cuarto in fine: “Considera a parte recorrente que os peritos ou enxeñeiros técnicos industriais, aos que representa no proceso, han de estar representados no devandito órgano colexiado, de conformidade co disposto no artigo 10 da Lei de ordenación da edificación, e non lle falta razón, a xuízo desta sala. Así é, a figura do “proxectista“ regúlase no mentado artigo 10, en que se lle define como o axente que, por encargo do promotor e con suxeición á normativa técnica e urbanística correspondente, redacta o proxecto. E o certo é que os proxectos poden ser redactados tamén, segundo a clase deste, polos peritos ou enxeñeiros técnicos industriais”.

A dita sentenza engade no seu fundamento de dereito sétimo o seguinte: “Neste sentido, esta sala declarou, en Sentenza do 15 de febreiro de 2005 ditada no recurso contencioso-administrativo nº 89/2003, nun recurso tamén interposto pola mesma parte recorrente, que “en defecto de restrición lexislativa ou de exclusiva capacitación técnica en beneficio dunha soa profesión, rexe o principio da concorrencia competencial para o exercicio dunha determinada atribución entre as profesións que están habilitadas para iso na súa normativa específica. Criterio que é pola súa vez o máis conforme co principio xeral de liberdade posto de relevo a este respecto pola xurisprudencia constitucional”. Se isto é así, cando, como neste caso, a capacitación para ser proxectista tense, segundo o artigo 10 da Lei de ordenación da edificación, non se aprecian, porque tampouco se puxeron de manifesto pola Administración recorrida, razóns que xustifiquen a restrición da representación o Pleno do Consello para a sustentabilidade, calidade e innovación da edificación que comporta a composición prevista no real decreto impugnado”.

Indica a demandada que a dita expresión non contraría a lei senón que a desenvolve, con todo debemos convir que necesariamente á vista do seu texto limita a posibilidade que integrantes do colexio profesional recorrente que participen no sentido exposto na norma ou ben que, se é o caso, o órgano contratante teña canto menos unha dúbida razoable da inclusión ou non destes no devandito equipo multidisciplinar en detrimento dos alí mencionados.

Sendo iso así, isto é, admitida oficialmente a competencia xenérica dos enxeñeiros industriais para intervir na orde urbanística en determinados supostos previsto nas normas urbanísticas, se esta idoneidade de principio se traduce ou non, en cada suposto, en capacidade profesional suficiente para redactar un determinado proxecto singular, será cuestión a decidir en función doutros factores, pero iso en nada empece á admisión do criterio xeral (os enxeñeiros industriais poden ter determinadas competencias “en materia de urbanismo”).

Por iso é polo que se entenda que a limitación establecida no Regulamento no punto 1 parágrafo segundo do art. 85 contraría á lei ao limitar un ámbito respecto a exercicio de profesións reguladas cando a lei non efectuou a dita limitación ao incluír a limitación a aqueles instrumentos que non supoñen unha ordenación integral do territorio.

Con todo, a estimación do recurso debe de ser parcial xa que, aínda que se solicita a anulación do artigo 85 do regulamento, o recurso unicamente afecta o punto 1 do parágrafo.

(…)

Decido.

Por todo o exposto, en nome do rei e pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu:

Primeiro. Estimar en parte a demanda promovida interposto polo procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, en nome e representación de Colexio Oficial de Enxeñeiros Industriais e asistido da letrada Sra. Martínez García, contra Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio representada polo letrado da Xunta de Galicia e como codemandada Colexio Oficial de Aparelladores, arquitectos técnicos e enxeñeiros de edificación de Galicia representada pola procuradora Sra. Fernández Rial López e defendida pola avogada Sra. Gutiérrez Espadas e contra Colexio de Arquitectos de Galicia, representada polo procurador Sr. Lado e asistido do letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnación de reglamentos, declaramos que o art. 85 puntos 1 parágrafo segundo do Decreto 143/2016, do 22 de setembro, que aproba o Regulamento da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia non é conforme a dereito. (…)».

Para xeral coñecemento e a súa publicación no Diario Oficial de Galicia, en cumprimento do previsto no artigo 107.2 da Lei reguladora da xurisdición contencioso-administrativa, expido o presente edicto.

Coruña, 11 de novembro de 2020

José Miguel Formoso Sobrado
Letrado da Administración de xustiza