Vista a resolução da Sentença 11/2017, do Tribunal Superior de Justiça da Galiza (Sala do Social), de 6 de novembro de 2017, ditada nos autos IMC 11 e 13/2017, sobre impugnação de convénio, por instância da Associação de Empresas Concesssionário de Puertos Geportivos da Galiza, Associação de Clubes Náuticos da Galiza (Asnauga) e a Federação Espanhola de Asociaciones de Clubes Náuticos (Feacna) contra a Associação Empresarial de Empresas Administrador de Instalações Desportivas (Axidega) e os sindicatos CC.OO., CIG, FÉS-UGT.
E tendo em consideração os seguintes:
Antecedentes de facto.
Primeiro. No Diário Oficial da Galiza de 6 de fevereiro de 2017, publicou-se a resolução da secretária geral de Emprego, de 9 de janeiro de 2017, em que se ordenava inscrever no correspondente Registro de Convénios e Acordos Colectivos de Trabalho com funcionamento através de meios electrónicos (Regcon) e publicar no Diário Oficial da Galiza, o III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Galiza (código de convénio número 82001065012010).
Segundo. O 19 de fevereiro de 2018 teve entrada no registro geral da Xunta de Galicia a citada sentença da Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, em que se declara a anulação dos artigos 1 e 23 do III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Galiza.
Fundamentos de direito.
De conformidade com o estabelecido no artigo 166.3 da Lei 36/2011, de 10 de outubro, reguladora da jurisdição social, quando a sentença seja anulatoria, em todo ou em parte, do convénio colectivo impugnado e este estivesse publicado, também se publicará no boletim oficial em que aquele se inseri.
Em consequência, esta Secretaria-Geral de Emprego
RESOLVE:
Primeiro. Ordenar o seu registro e depósito no Registro de Convénios e Acordos Colectivos de Trabalho com funcionamento através de meios electrónicos (Regcon), criado mediante a Ordem de 29 de outubro de 2010 (DOG nº 222, de 18 de novembro).
Segundo. Dispor a sua publicação no Diário Oficial da Galiza.
Santiago de Compostela, 5 de março de 2018
Covadonga Toca Carús
Secretária geral de Emprego
IMC impugnação de convénios 0000011/2017
Procedimento de origem: /
Sobre impugnação de convénio
Candidatos: Associação de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos da Galiza, Asnauga, Feacna.
Advogados: Beatriz Regos Concha, Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso, Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso.
Demandado: Sindicato Nacional de CC.OO. da Galiza, Ministério Fiscal, Confederação Intersindical Galega, Axidega, Sindicato FÉS-UGT.
Advogado: Juan Carlos López Canosa.
Mª Socorro Bazarra Varela, letrado da Administração de justiça da Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, dá fé e testemunho de que nos citados autos se ditou resolução que literalmente diz:
«Magistrada presidenta:
Rosa María Rodríguez Rodríguez.
Magistrados/as:
Emilio Fernández de Mata.
Pilar Yebra-Pimentel Vilar.
A Corunha, 6 de novembro de 2017.
Depois de ver esta Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, composta por os/as magistrados/as citados/as, os autos IMC 11 e 13/2017 acumulados, em nome do rei, ditaram a seguinte
Sentença:
A Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, composta pelos magistrados citados, na demanda núm. 11 e 13/2017 acumulados sobre impugnação de convénio, por instância de Associação de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos da Galiza, Asnauga, Feacna, face a sindicato nacional de CC.OO. da Galiza, Confederação Intersindical Galega, Axidega, sindicato FÉS-UGT. Foi magistrada palestrante Pilar Yebra-Pimentel Vilar.
Antecedentes de facto.
Primeiro. O dia 30 de maio teve entrada a demanda reitora das presentes actuações em que se impugna o III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Galiza e se solicita a sua anulação parcial, em concreto dos seus artigos 1 e 23, ao não ser aplicável o supracitado convénio às empresas concesssionário de portos desportivos.
Segundo. O dia 2 de junho, pela sua vez, teve entrada demanda interposta pela Associação de Clubes Náuticos da Galiza (Asnauga) e pela Federação Espanhola de Associações de Clubes Náuticos (Feacna) contra a Associação Empresarial de Empresas Administrador de Instalações Desportivas (Axidega), os sindicatos FÉS-UGT, CIG e CC.OO. e o Ministério Fiscal, registada com o nº 13/17, na qual se impugna o III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Galiza e se solicita a nulidade parcial do supracitado convénio, em concreto a extensão ao sector de náuticas “e marinhas”, que se contém no artigo 1, e quantas referências relativas aos grupos profissionais da “náutica e marinhas”, e declara que não é aplicável aos sectores de clubes de náutica “e marinhas”.
Terceiro. Mediante o auto de 21 de junho de 2017 acorda-se acumular a este procedimento os autos que nesta mesma sala se seguem com o nº 13/17.
Quarto. Por Decreto de 14 de setembro acordamos, entre outros aspectos, considerar formulada e admitida a demanda, assinalando o dia 14 de setembro de 2017 para conciliação e/ou julgamento. A conciliação foi tentada sem avinza. Admitiu-se e praticou-se a prova proposta pelas partes litigante, trás o qual estas formularam as suas conclusões definitivas e os autos ficaram vistos para sentença.
Em virtude dos anteditos precedentes processuais, expressamente declaram-se os seguintes
Factos experimentados.
Primeiro. Com data de 6 de fevereiro de 2017 dita-se a Resolução de 9 de janeiro de 2017, da secretária geral de Emprego, pela que se dispõe a inscrição no registro e a publicação no Diário Oficial da Galiza do III Convénio de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza 2016-2018.
Segundo. O convénio antes citado foi subscrito por FÉS-UGT e CC.OO. e sindicato CIG Confederação Intersindical Galega e, em nome da representação empresarial, pela Associação Empresarial de Empresas Administrador de Instalações Desportivas da Galiza (Axidega).
Terceiro. O artigo 1 do III Convénio de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza 2016-2018 regula o âmbito funcional, que estabelece: “O presente convénio é de aplicação e regula as condições de trabalho de todas as empresas e entidades, quaisquer que seja a forma jurídica que adoptem, que tenham por objecto ou actividade económica a oferta e/ou prestação de serviços ocio/desportivos, exercício lúdico-desportivos, actividades desportivas de golfe, náuticas e marinhas, vigilância aquática, e esta se realize em ximnasios ou estabelecimentos, locais, clubes de natación, desportivos, tênis, etc., de titularidade pública ou privada, equipados ou habilitados para desenvolver a actividade empresarial antes indicada, bem mediante subcontratación ou relação jurídica com outras empresas e entidades privadas cujo objecto seja a gestão de ximnasios ou instalações desportivas, e/ou a realização das actividades anteriormente indicadas, bem mediante contratos administrativos, ou relação jurídica com administrações públicas, baixo qualquer forma valida em direito, cujo objecto seja a gestão de ximnasios ou instalações desportivas, e/ou a realização das actividades anteriormente indicadas, incluídas as que se realizem mediante a organização de competições.
Também estão incluídas no âmbito funcional deste convénio as empresas que desenvolvam o objecto e a actividade económica indicados, ainda que esta se realize fora de estabelecimentos ou instalações habilitadas para isso, é dizer, ao ar livre ou em contacto com a natureza.
Tendo em conta que a realização da actividade físico-desportiva comporta a prestação de serviços amplos e diferentes aos utentes e sociedade em geral, ficam compreendidas baixo este convénio aquelas empresas que tenham como objecto principal o desenvolvimento de tal actividade, com independência de outras actividades complementares, conexas ou similares à que se considera principal”.
E no seu artigo 23 recolhem-se os grupos profissionais em concreto das “marinhas desportivas”.
Quarto. Que o II Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza (Resolução do 11.11.2013) no seu artigo 1, que regulava o âmbito funcional, estabelecia “O presente convénio é de aplicação e regula as condições de trabalho de todas as empresas e entidades, quaisquer que seja a forma jurídica que adoptem, que tenham por objecto ou actividade económica a oferta e/ou prestação de serviços ocio-desportivos, exercício fisico-desportivos, actividades desportivas de golfe e náuticas, vigilância aquática e esta se realize em ximnasios ou estabelecimentos locais, clubes de natación desportivos, de tênis...” e o supracitado convénio continha uma disposição transitoria única para os grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas, que estabelecia que: “A comissão mista paritário do convénio, num prazo máximo de três meses desde a publicação do presente convénio, adecuará as categorias e condições de trabalho no sistema de grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas que estão no âmbito de aplicação deste convénio colectivo”.
Esta disposição transitoria única foi eliminada no III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza.
Quinto. Que, com data de 12 de abril de 2016, se constituiu a comissão negociadora do III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza, depois de ser citadas a esta as candidatas a Associação de Clubes Náuticos da Galiza (Asnauga) e Feacna (Federação Espanhola de Associações de Clubes Náuticos) e a Associação de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos da Galiza, as quais alegaram que não podiam fazer parte da supracitada mesa de negociação, porquanto que percebiam que não estavam enquadradas dentro do âmbito funcional as actividades de náuticas e portos desportivos ou marinhas, ao não serem actividades desportivas, por uma série de motivos que transfeririam ao Conselho Galego de Relações Laborais ou seja, a sentença ditada pela Audiência Nacional com data de 11 de setembro de 2015, que reconhece como sector próprio com substantividade própria a náutica e portos desportivos, e as suas actividades não são objetivamente homoxéneas com as genéricas actividades desportivas reguladas nos convénios colectivos de instalações desportivas e ximnasios. E com data de 23 de novembro de 2016, a Associação de Clubes Náuticos (Asnauga) volta remeter um escrito ao Conselho Galego de Relações Laborais, em que lhe lembra o disposto no documento aludido (sentença da Audiência Nacional) e que, malia isso, fora incluída no âmbito funcional do III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza e, com a mesma data, remete escrito à secretária geral para o Emprego da Xunta de Galicia em idênticos termos.
Sexto. A Associação Empresarial de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos foi constituída o 9 de dezembro de 2002; o objecto da associação é a promoção, fomento e defesa dos interesses empresariais e sociais dos seus membros. É requisito para poder ser sócio ser titular de, ao menos, uma concessão de exploração de portos desportivos.
Actualmente estão associados à Associação citada: Fomento de iniciativas náuticas (Marina Corunha, Marina seca, Marina Viveiro, Nauta Corunha) Marina Sada (porto desportivo de Sada); MUPORT (Marina Muros, Marina La Puebla) Marina Vilagarcía de Arousa (Marina Vilagarcía), Câmara municipal de Sanxenxo (porto desportivo de Sanxenxo), Davila Sport (Marina Dávila Vigo) e Cataventos, S.L. (Marinha Muxía).
A exploração de um porto desportivo exixir que a pessoa física ou jurídica explotadora obtivesse a titularidade mediante a autorização ou concessão de zonas de domínio público no âmbito temporário correspondente para a construção, consecução e exploração de portos de atracada. A exploração de um porto desportivo comporta, entre outras, as prestações seguintes: 1. Alugamento de amarre a pessoas físicas e jurídicas para uso próprio. 2. Alugamento de amarres a empresas cuja actividade é o chárter de embarcações. 3. Cessão de direitos do uso dos amarres a pessoas físicas e jurídicas. 4. Estadias invernais na zona de seco das embarcações. 5. Subministração de combustível e lubricante para embarcações. 6. Serviço de varadoiro, reparação e conservação das embarcações (oficina, pintura conservação de capacete). 7. Subministração de electricidade e água às embarcações. 8. Gestão e pagamento da taxa de sinalização marítima. 9. Serviços de guindastres para varados e botado de embarcações, tanto para pessoas físicas como jurídicas, 10. Serviços próprios da escola de vela. 11. Actividades hoteleiras e de restauração. 12. Lojas de bricolaxe. A exploração de portos, canais e diques integra no grupo/epígrafe IAE 752.7.
Sétimo. Asnauga e Feacna são duas associações sem ânimo de lucro com personalidade jurídica própria e plena capacidade de obrar que foram constituídas o 20 de fevereiro de 2003 e 3 de outubro de 1998, respectivamente, e regem-se pelos seus próprios estatutos.
Que Asnauga conta com um total de 31 clubes náuticos associados, que representam a maior parte dos clubes náuticos da Comunidade Autónoma da Galiza (RCN de Ribadeo, CN de Burela, CN ria de Ares, CN Sada, RCN da Corunha Sporting CC Corunha, CN Camariñas, CN Muxía, CN Carrumeiro, CN Portosín, CN Ribeira, CN Boiro, CN Barraña, CN Rianxo, CN Vilagarcía, CN São Vicente, CN Portonovo, RCN Sanxenxo, CM Raxó, RC Mar de Aguete, CN Beluso, CS Moañamar, RCN de Rodeira Cangas, CDN São Adrián de Cobres, RCN de Vigo; agrupamento náutica São Gregorio, L Marítimo de Bouzas, Clube Marítimo de Canido, Monte Real clube de iates de Baiona, Clube Marítimo Oza portal, clube náutico A Toxa)..
Por sua parte, Feacna conta com um total de 167 clubes náuticos e escolas associados e, pela sua vez, gere 122 portos desportivos.
Oitavo. Axidega não tem como associados nem clubes náuticos nem marinhas.
Noveno. A Audiência Nacional, em procedimento de impugnação do III Convénio colectivo estatal de instalações desportivas e ximnasios, com data de 11 de setembro de 2015, ditou sentença no procedimento 177/2015 em que Feacna impugnava o III Convénio colectivo estatal de instalações desportivas e ximnasios, a qual estima a demanda e anula parcialmente os artigos 1 e 40 do citado convénio em tudo o que afecte as actividades desportivas náuticas e portos desportivos, e condena as demandado a se ater à supracitada nulidade parcial para todos os efeitos legais oportunos.
Fundamentos de direito.
Primeiro. Em cumprimento do estabelecido no artigo 97.2 da LRXS, faz-se constar que os anteriores factos declarados experimentados se obtiveram dos médios de prova seguintes: o primeiro e o segundo extraem do DOG de 6 de fevereiro de 2017; o terceiro extrai do documento nº 5 da documentário achegada pela candidata Associação de Clubes Náuticos da Galiza e Federação Espanhola de Associações de Clubes Náuticos, consistente em cópia do II Convénio colectivo impugnado. O quarto extrai do documento nº 6 da documentário achegada pelas associações candidatas no procedimento 13/2017, consistentes em cópia do II Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza; o quinto extrai do documento número 10 achegado pelas candidatas do procedimento 13/2017 e das próprias actas da comissão negociadora; o sexto extrai-se dos próprios estatutos da associação,...; o sétimo extrai do documento 3 da documentário achegada pelas candidatas do procedimento 13/2017, a saber estatutos das associações; o oitavo resulta da própria manifestação realizada ao respeito pela representação letrado de Axidega, que no acto do julgamento manifestou que não tem como associados nem clubes náuticos nem marinhas. O noveno, da documentário achegada, sentença da Audiência Nacional de 11 de setembro de 2015.
Segundo. Que, com carácter prévio e antes de entrar no fundo do assunto, deve resolver-se sobre as excepções alegadas. Que os sindicatos candidatos CIG, FÉS-UGT, CC.OO. e Axidega alegaram as excepções de falta de lexitimación activa das associação candidatas, assim como a excepção de inadecuación do procedimento.
A CIG alegou de forma conjunta as excepções de inadecuación do procedimento e falta de lexitimación activa das associações candidatas. Em esencia que, de conformidade com o estabelecido no artigo 165.1 da LXS, a impugnação de um convénio colectivo pode-se fundamentar em ilegalidade ou lesividade e, no primeiro caso (suposto de autos), a lexitimación activa corresponderá entre outros às associações empresariais interessadas, e o verdadeiro é que o artigo 1 do convénio colectivo impugnado que regula o âmbito funcional no inciso final distingue entre actividades desportivas e actividades auxiliares do desporto e assinala que só afecta as empresas que realizem actividades desportivas, e dado que as associações candidatas na demanda assinalam que as suas actividades não são desportivas, carecem de lexitimación, ao carecer de interesse e, ademais, o correcto seria ir à via do conflito colectivo e que se declare que o convénio não lhes é de aplicação, o qual engarza com a inadecuación do procedimento, porquanto que se descartam as candidatas que não se dedicam a actividades desportivas; daquela o correcto seria apresentar demanda pela via do conflito colectivo, e isso exixir analisar caso por caso e, ademais, estariam lexitimadas para apresentar demanda de conflito colectivo não a associação senão as empresas integradas nas associações candidatas; estas alegações foram efectuadas ao formular as excepções, às cales se aderiram os sindicatos FÉS-UGT e CC.OO.
Por sua parte, Axidega alega as mesmas excepções e assinala, a respeito da falta de lexitimación activa, que dado que o artigo 165.1 da LXS assinala que só têm lexitimación para impugnar um convénio colectivo por ilegalidade as associações empresariais interessadas, o verdadeiro é que devem acreditar o supracitado interesse, e deveriam acreditar que as associações candidatas contam com empresas com trabalhadores; ademais, desconhece-se a representatividade das associações, pois não consta que estas agrupem empresas que tenham trabalhadores; e, ademais, podem defender os seus interesses através de outras vias, em concreto através do procedimento de conflito colectivo, pelo que alega, além disso, a excepção de inadecuación do procedimento.
A estas excepções opuseram-se as associações candidatas, que assinalaram que as chamaram para negociar, pois de facto foram citadas pelo Conselho Galego de Relações Laborais para fazer parte da mesa negociadora, assim que carece de sentido que agora se lhes negue lexitimación para impugnar o convénio. A respeito da excepção de inadecuación do procedimento, assinalam que unicamente procederia acudir à via de conflito colectivo de considerarem que o convénio lhes é de aplicação, o qual não é o caso, já que o impugnam por considerar que não lhes é de aplicação, mas solicitando a nulidade unicamente do artigo 1, que regula o âmbito funcional na parte que assinala que lhes é de aplicação às candidatas, e o artigo 23, que regula as categorias profissionais. E dado que só solicita que o convénio impugnado não se lhes pode aplicar; a via ajeitada é a utilizada de impugnação do convénio colectivo, para o qual estão lexitimadas por aplicação do disposto no artigo 165.1 da LXS.
Que a respeito disso cabe dizer que o artigo 165 da Lei reguladora da jurisdição social estabelece que a lexitimación activa para impugnar um convénio colectivo corresponde, se a impugnação se fundamenta na ilegalidade, aos órgãos de representação legal ou sindical dos trabalhadores, sindicatos e associações empresariais interessadas, assim como ao Ministério Fiscal, à Administração geral do Estado e à Administração das comunidades autónomas no seu respectivo âmbito.
Por sua parte, o artigo 17.2 da LRXS estabelece que as associações empresariais terão lexitimación para a defesa dos interesses sociais e económicos que lhes são próprios. E, por sua parte, o artigo 4 da Lei 19/1997, de 1 de abril, prevê que as associações empresariais poderão constituir federações e confederações com os requisitos e efeitos previstos no artigo 3, assim como afiliarse às de igual carácter que se achem constituídas.
Por conseguinte e estando acreditado que as associações candidatas e a federação candidata (Feacna) são representativas do sector de náuticas e portos marítimos, estão lexitimadas como associações interessadas para impugnar o convénio. E, ademais, é preciso assinalar que se as associações candidatas foram citadas pelo Conselho de Relações Laborais para acudir à comissão negociadora do convénio e, em definitiva, para negociar a regulação do sector de náuticas e marinhas, é óbvio que implicitamente reconheciam a sua lexitimación inicial, o que em todo o caso evidência um interesse legítimo para a impugnação do convénio colectivo por ilegalidade. Ademais, é preciso assinalar que resulta acreditado em autos que num convénio anterior, II Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza, se previa na disposição transitoria única que: “A comissão mista paritário do convénio, num prazo máximo de três meses desde a publicação do presente convénio, adecuará as categorias e condições de trabalho no sistema de grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas que estão no âmbito de aplicação deste convénio colectivo”.
Esta disposição transitoria única foi eliminada no III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza.
Por conseguinte, é óbvio que as associações e federações candidatas têm lexitimación activa para impugnar o presente convénio colectivo e, ademais, é via ajeitado a impugnação do convénio colectivo, dado que o que solicitam é que o convénio impugnado não se lhes pode aplicar, ao não lhes ser de aplicação, mas não solicitam a nulidade do convénio senão unicamente a sua nulidade parcial, que deixe sem efeito a sua extensão ao sector de náuticas e marinhas que se contém no seu artigo 1 e a nulidade de quantas referências relativas aos grupos profissionais das náuticas e marinhas contenha. Em definitiva, que se declare que o convénio impugnado não é aplicável ao sector de clubes náuticos e marinhas desportivas.
É oportuno citar ao respeito reiteradas sentenças do Tribunal Supremo, entre outras a Sentença do TS do 11.11.2009, rec 38/2008, a qual assinala que “...é doutrina consolidada desta sala a de que é parte interessada em impugnar o convénio aquela associação que está implantada no sector e cujos representados se encontram incluídos no âmbito de aplicação do convénio questionado”.
Quarto. Que, entrando no fundo do assunto, as associações candidatas e a federação candidata alegam que o III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza inclui os clubes náuticos e marinhas baixo o âmbito funcional do convénio, o que considera que não resulta ajustado a direito; que ainda que no II Convénio colectivo se incluíam no artigo 1 os clubes náuticos, o verdadeiro é que continha uma disposição transitoria única para os grupos profissionais dos clubes náuticos e marinhas, que estabelecia que a comissão paritário mista do convénio, num prazo de três meses desde a publicação do convénio, deveria adecuar as categorias e condições de trabalho no sistema de grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas que estão no âmbito de aplicação deste convénio, disposição que foi suprimida no III Convénio, excluindo assim os clubes náuticos e marinhas de qualquer possibilidade de adecuar as categorias e condições de trabalho à sua verdadeira natureza e actividade, tal e como previa a anterior regulação, o II convénio, e por isso alegam que se lhes está a privar da única via legal existente que permite determinar com claridade e precisão os conceitos de náutica e marinha, conceitos a que alude o artigo 1 do II convénio e que para nada estão definidos. Ademais, alegam que as actividades de portos desportivos e clubes náuticos não são objetivamente homoxéneas com as genéricas actividades desportivas reguladas no convénio impugnado, e consideram que a sua regulação no III convénio não é ajustada a direito. Além disso, alegam que Axidega não conta com a maioria exixir no artigo 88.2 do ET para a válida constituição da comissão negociadora na sua parte empresarial e, por isso, o convénio em questão não deveria afectar a náutica e marinha, já que não se dispõe da representatividade necessária; e assim, Axidega não tem como associados nem clubes náuticos nem marinhas, nem dispõe de número suficiente de sócios para ter lexitimación para negociar um convénio colectivo; em definitiva, alegam que o III convénio colectivo impugnado foi negociado sem contar com a participação de nenhuma associação empresarial com representatividade no sector da náutica e marinha que agrupam a maioria dos seus trabalhadores, é dizer, com a participação de Asnauga/Feacna e Associação de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos.
Consideram, em definitiva, que a inclusão no âmbito de aplicação do III convénio de todas as empresas e entidades dedicadas ao sector da náutica e marinha vulnera a legalidade vigente e, em concreto, o artigo 87.3 do ET, que outorga lexitimación para negociar convénios sectoriais às associações empresariais que no âmbito geográfico e funcional do convénio contem com dez por cento dos empresários no sentido do artigo 1.2 e sempre que estas dêem ocupação a igual percentagem dos trabalhadores afectados, assim como aquelas associações empresariais que no supracitado âmbito dêem ocupação a quinze por cento dos trabalhadores afectados; e, por sua parte, o artigo 88.2 do ET exixir, para que a comissão negociadora fique validamente constituída, que as associações empresariais representem os empresários que ocupem a maioria dos trabalhadores afectados pelo convénio e que a inobservancia da supracitada condição constitui causa de nulidade do convénio, quando menos para o âmbito do sector da náutica e marinha; E alegam, além disso, que quando se constituiu a comissão negociadora do III convénio colectivo, Asnauga manifestou na constituição da mesa negociadora que não faria parte desta pelas razões que alegava. Em concreto, invocava a aplicação de uma sentença da Audiência Nacional de 11 de setembro de 2015, na qual aceitava a impugnação do convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios de âmbito estatal, em que se anulavam os artigos 1 e 40 do convénio em tudo o que afecte as actividades náuticas e portos desportivos, sentença ademais firme ao não ser impugnada pelas partes demandado naquele procedimento, sindicatos UGT e CC.OO. e patronal estatal de ximnasios.
Pois bem, ambas as duas questões foram resolvidas pela sentença da Audiência Nacional de 11 de setembro de 2015, sentença ditada no procedimento número 177/2015, de impugnação do convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios de âmbito estatal, e que anula parcialmente o citado convénio porque inclui actividades não incluídas em convénios anteriores, sem que a patronal signatária acreditasse a mínima implantação nas novas actividades incorporadas ao convénio colectivo e por existir uma evidente similitude, case igualdade substancial, com as questões formuladas no suposto de autos, esta sala considera que deve seguir o critério mantido pela citada sentença da Audiência Nacional;
E assim, a respeito da questão relativa à lexitimación para negociar da patronal signatária do convénio Axidega, para alargar o âmbito funcional do convénio a umas actividades nas cales não tem representação, cabe dizer, seguindo o critério assentado na citada sentença da Audiência Nacional, que o artigo 83.1 do ET estabelece um princípio geral, segundo o qual as partes acordarão o âmbito de aplicação dos convénios colectivos; e a jurisprudência, por todas, sentença do TS 21-11-2010 rec. 208/2009 e 11-11-2010 rec. 235/2009, estudou os limites dessa liberdade, estabelecendo os critérios seguintes: “nesta ordem de coisas, é constante afirmação xurisprudencial que, ainda que o princípio geral na matéria é que os convénios colectivos terão o âmbito de aplicação que as partes acordem (conforme o artigo 83.1 ET), esta regra não é incondicionada senão que está submetida a determinadas limitações que se relacionam, por uma parte, com exixencias de objectividade e estabilidade e, por outra parte, com a própria representatividade das organizações pactantes, à parte das que derivam das próprias previsões do Estatuto dos trabalhadores sobre concorrência e articulação de convénios. Desde esta ‘perspectiva há que assinalar (...) que a unidade apropriada de negociação adopta construir-se a partir de critérios de verdadeira homoxeneidade que permitam estabelecer uma regulação uniforme de condições de trabalho, sem prejuízo do jogo de outros mecanismos excepcionais de correcção, como os que hoje se recolhem nos artigos 41 e 82.3 do ET (SSTS 19/12/95 rec. 34/95) entre outras) ou, o que é igual, a regra geral de liberdade na delimitação do âmbito do convénio (citado artigo 83.1 ET) não é absoluta, senão que está limitada por critérios objectivos, que atendem à representação e lexitimación dos negociadores (SSTS 20/09/93-rec. 2724/91; 34/06/94-rco. 3968/92-) e à configuração do convénio como norma, o que exixir –vinculadamente ao princípio de igualdade ante a lei– que a exclusão do âmbito natural do convénio deva ter justificação objectiva e razoável (SSTC 52/1987, de 7 de maio, e 136/1987, de 22 de julho, e STS 9/10/03-rco. 103/02, STS 14/03/07 rco. 158/05); e ademais, apesar de que a representatividade dos negociadores não se tiver questionado ao constituir a mesa de negociação, nada impede que possa rever-se depois em via xurisdicional este dado, que afecta a validade total ou parcial do pacto subscrito (STS 26/04/06-rco. 38/04- e 21/09/06-rco. 27/05)”.
Assim pois, a liberdade de âmbito, reconhecida às partes pelo artigo 83.1 do ET, não é absoluta, já que lhes corresponde acreditar as lexitimacións exixir pelos artigos 87, 88 e 89 do ET, assim como a concorrência de critérios de verdadeira homoxeneidade que permitam estabelecer uma regulação uniforme de condições de trabalho.
Contínua dizendo a sentença da Audiência Nacional citada que: “... Nos convénios colectivos sectoriais estarão lexitimadas para negociar as associações empresariais que no âmbito geográfico e funcional do convénio contem com 10 por cento dos empresários, no sentido do artigo 1.2 desta lei, e sempre que estas dêem ocupação a igual percentagem dos trabalhadores afectados, assim como aquelas associações empresariais que no supracitado âmbito dêem ocupação ao 15 % dos trabalhadores afectados (artigo 87.3.c do ET). Primam-se, deste modo, as associações patronais, que proporcionem trabalho a um grande número de trabalhadores, ainda que não agrupem o 10 % das empresas do sector.
Assim pois, a representação patronal sim sofreu modificações importantes, para potenciar a lexitimación negociadora das associações empresariais que contem com escassas empresas filiadas mas que tenham muitos trabalhadores. Onde antes se atribuía a representação às associações empresariais que no âmbito geográfico e funcional do convénio contem com o 10 % dos empresários, no sentido do artigo 1.2 desta lei, e sempre que estas dêem ocupação a igual percentagem dos trabalhadores afectados, agora reconhece-se lexitimación às associações empresariais anteriores e, ademais, aquelas que no supracitado âmbito dêem ocupação ao 15 % dos trabalhadores afectados, pelo que se sobrepriman as associações cujas empresas têm um maior número de trabalhadores que ao de empresas, reclamado pelos sindicatos no rascunho do frustrado acordo de negociação do 30.5.2011, depois de validar a lexitimación inicial das associações patronais, que acreditem um 15 % de trabalhadores, por todas STS 4-06-2014, rec. 111/2013.
Deverá ter-se presente, em todo o caso, que as associações patronais que acreditem um 15 % de empresas e trabalhadores numa comunidade autónoma estarão lexitimadas para negociar convénios colectivos de âmbito estatal e, conseguintemente, corresponder-lhes-á o ónus da prova dos supracitados níveis de representatividade, por todas SÃO 11-11-2013, proced. 298/2013.
Não obstante, o legislador, consciente das dificuldades das associações empresariais para alcançar a representatividade exixir pelas regras citadas, dispôs também no artigo 87.3.c ET, que naqueles sectores em que não existam associações empresariais que contem com a suficiente representatividade, segundo o previsto no parágrafo anterior, estarão lexitimadas para negociar os correspondentes convénios colectivos de sector as associações empresariais de âmbito estatal que contem com 10 por cento ou mais das empresas ou trabalhadores no âmbito estatal, assim como as associações empresariais de Comunidade Autónoma que contem nesta com um mínimo de 15 por cento das empresas ou trabalhadores, de maneira que já não é exixible acreditar acumulativamente as percentagens de representatividade de empresas e trabalhadores, senão que suficiente com acreditar uma ou outra.
Por conseguinte, com a finalidade de promover a negociação colectiva sectorial, naqueles sectores em que não existam associações empresariais de âmbito estatal que contem com a suficiente representatividade –10 % de empresas e 10 % de trabalhadores ou, na sua falta, com o 15 % de trabalhadores– estarão lexitimadas para negociar os correspondentes convénios colectivos do sector as associações empresariais de âmbito estatal que contem com o 10 % ou mais das empresas ou trabalhadores no âmbito estatal, assim como as associações empresariais de Comunidade Autónoma que contem nesta com um mínimo do 15 % das empresas ou trabalhadores. Agora bem, ainda que estas associações estão lexitimadas inicialmente para a negociação de convénios estatutários, deverão acreditar ademais, para que o convénio tenha natureza estatutária, a representação da maioria dos trabalhadores do sector, posto que, de não ser assim, não acreditariam a lexitimación plena, exixir pelo artigo 88.2 ET, por todas STS 4-06-2014, rec. 111/2013.
Mantém-se a lexitimación dos sindicatos mais representativos de âmbito estatal e autonómico nos seus âmbitos respectivos, assim como dos sindicatos representativos no sector de que se trate, que lhes obrigará a acreditar um 10 % dos representantes unitários (TS 11-04-2011, rec. 151/2010, confirma SÃO 14-junho-2010 (autos 79/2010). Além disso, estarão lexitimados nos convénios de âmbito estatal os sindicatos de Comunidade Autónoma que tenham a consideração demais representativos conforme o previsto no artigo 7.1 da Lei orgânica de liberdade sindical, e as associações empresariais da Comunidade Autónoma que reúnam os requisitos assinalados na disposição adicional sexta do ET. A lexitimación para negociar deverá acreditar-se, em todo o caso, ao iniciar-se a negociação do convénio (SÃO 12-07-2013, proced. 184/2013) e, se se exclui um sindicato lexitimado para a negociação, a consequência será necessariamente a nulidade do convénio (STS 28-06-2012, rec. 81/2011).
Deverá ter-se presente, em todo o caso, que a presunção de legitimidade, outorgada pelo reconhecimento mútuo da contraparte, não será operativa naqueles supostos em que a autoridade laboral, em uso das suas potestades, conclua que as partes negociadoras não estão lexitimadas; neste caso corresponderá às supracitadas partes acreditar que têm as lexitimacións previstas nos artigos 87, 88 e 89 ET (STS 3-07-2012, rec. 83/2011). Caso contrário, se a autoridade laboral não questiona a representatividade dos negociadores, activa-se a presunção de representatividade, quando a admitem os outros interlocutores na negociação correspondente (STS 19-07-2012, rec. 191/2011, confirma SÃO 13-05-2011 e STS 24-06-2014, rec. 225/2013).
Por outra parte, o artigo 88.1 ET dispõe que, para acreditar a lexitimación plena exixir para que a comissão negociadora esteja validamente constituída, é preciso que os sindicatos, federações ou confederações e as associações empresariais a que se refere o artigo anterior representem no mínimo, respectivamente, a maioria absoluta dos membros dos comités de empresa e delegados de pessoal, de ser o caso, e empresários que ocupem a maioria dos trabalhadores afectados pelo convénio (STS 5-11-2002, RX 2003\759; 17-01-2006, RX 2006\3000 e 22-12-2008, RX 2008\7172) e, finalmente, será exixible que o convénio o subscreva a maioria de cada uma das representações, conforme dispõe o artigo 89.3 do ET.
Como antecipamos mais arriba, os negociadores do convénio reconheceram-se lexitimación para negociar na reunião constitutiva da comissão negociadora do III Convénio colectivo sectorial, sem que conste a impugnação dos precedentes, o que activaria, em princípio, a presunção de concorrência de lexitimación admitida pela jurisprudência.
Agora bem, uma vez experimentado que os negociadores do II Convénio sectorial decidiram integrar no seu âmbito as actividades desportivas náuticas (artigo 1), ainda que admitiram explicitamente a existência de organizações empresariais representativas, que não estiveram representadas na comissão negociadora do convénio; experimentado, além disso, que nunca se convocou as supracitadas organizações empresariais representativas a participar na regulação, prevista na disposição adicional primeira do citado convénio, o qual motivou que se produzisse uma situação paradoxal, posto que se incluíram as supracitadas actividades desportivas náuticas no âmbito de convénio, ainda que não se regularam durante a sua vigência, nem se tentou experimentar, sequer, que se realizasse trabalho nenhum para promover a supracitada regulação, malia o qual se incluíram as actividades reiteradas, mais os portos desportivos, no âmbito funcional do III Convénio, depois de acreditar-se finalmente que FNEID não associa nenhum porto desportivo ou clube náutico, devemos concluir com os candidatos e com o Ministério Fiscal que os negociadores do convénio careciam de lexitimación suficiente para incluir ambas as duas actividades no âmbito funcional do convénio”.
Chegamos a essa conclusão porquanto a inclusão de ambas as duas actividades implicava um incremento muito relevante do número de empresas e do número de trabalhadores para cumprir as exixencias dos artigos 87.2.c e 88.2 ET, ao ter-se acreditado a existência de 368 portos desportivos em Espanha e 132.930 amarres, assim como um grande número de clubes náuticos, o que teria exixir, uma vez fracassado o processo de regulação das actividades náuticas, recolhido na disposição adicional primeira do II Convénio, um mínimo esforço para justificar a representatividade de FNEID no supracitado âmbito, estendido ademais a portos desportivos, especialmente quando se acreditou a sua nula representatividade nos portos e clubes citados; foi insuficiente, evidentemente, o simples reconhecimento dos sindicatos, posto que nem FNEID, nem UGT e CC.OO. desconheciam a existência de associações empresariais representativas em ambos os dois âmbitos, como acreditaram os seus próprios actos...”.
Certamente, poderia salvar-se o supracitado déficit de representatividade, no caso de concorrer homoxeneidade entre as actividades náuticas de portos marítimos e clubes náuticos com as muito genéricas actividades lúdico-desportivas reguladas no âmbito do convénio, para incluí-las naturalmente neste, se se tivesse experimentado uma extraordinária representatividade de FNEID nas actividades desportivas gerais, recolhidas no artigo 1 do convénio, que permitisse concluir razoavelmente que a inclusão de portos desportivos e clubes náuticos não suporia que FNEID deixasse de representar empresários que ocupem a maioria dos trabalhadores do sector, mas é que se experimentou contundentemente, pela própria documentação de FNEID, que em 2014 tinha 412 empresas filiadas, quando no censo nacional de instalações desportivas aparecem censados 2.877 ximnasios, 9.627 piscinas, 9.902 pistas de atletismo, 383 rocódromos, 6.360 centros de vê-la e 91 instalações de gelo, sem contar portos desportivos e clubes marítimos. Por conseguinte, uma vez experimentado que FNEID não possui as lexitimacións exixir pelo artigo 88 e 89 ET para estender o âmbito do convénio às actividades de portos desportivos e náuticas, procede anular parcialmente o artigo 1 in fine do convénio, assim como a regulação contida no seu artigo 40, no que afecta os sectores antes mencionados...”.
E aplicando o citado critério ao suposto de autos, o verdadeiro é que Axidega carecia de lexitimación suficiente para incluir actividades no âmbito funcional do convénio e isso porquanto que não conta com a maioria exixir no artigo 88.2 do ET para a válida constituição da comissão negociadora na sua parte empresarial, pois Axidega, tal e como consta nos feitos declarados experimentados, não tem como associados nem clubes náuticos nem marinhas, nem dispõe de número suficiente de sócios para ter lexitimación para negociar um convénio colectivo que afecte a náutica e as marinhas. E, ao invés, Asnauga conta com um total de 31 clubes náuticos associados e Feacna conta com um total de 167 clubes náuticos e escolas associados. Ademais, é preciso assinalar que o II Convénio colectivo do instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza continha uma disposição transitoria única para os grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas, que já não regula a seguinte publicação do actual III convénio colectivo impugnado e que vinha estabelecer que “A comissão mista paritário do convénio, no prazo de máximo de três meses desde a publicação do presente convénio, adecuará as categorias e condições de trabalho no sistema de grupos profissionais dos clubes de golfe, clubes náuticos e marinhas que estão no âmbito de aplicação deste convénio colectivo”. Portanto, ao eliminar o III convénio colectivo a citada disposição transitoria única, está-se-lhes a privar às associações candidatas da única via legal existente que permite determinar com claridade e precisão os conceitos de náutica e marinhas, conceitos a que alude o texto legal (artigo 1) no seu âmbito funcional, e que não se encontram definidos nem identificados, pelo que existe uma vontade de incluir os clubes náuticos e marinhas no âmbito funcional do convénio que não resulta ajustada a direito.
E, a respeito da falta de homoxeneidade das actividades, pois as actividades de portos desportivos e clubes náuticos não são objetivamente homoxéneas com as genéricas actividades desportivas reguladas no convénio impugnado, a sentença citada da Audiência Nacional assinala que: “...Pelo demais, se a unidade apropriada de negociação deve construir-se a partir de critérios de verdadeira homoxeneidade que permitam estabelecer uma regulação uniforme de condições de trabalho, o qual obrigação a definí-la de acordo com critérios objectivos que permitam estabelecer com claridade e estabilidade o conjunto das relações laborais reguladas pelo convénio e a sua correspondência com os níveis de estabilidade exixir, como reclama a jurisprudência, por todas STS 11-10-2010, rec. 235/2009, parece evidente que a incapacidade dos negociadores do convénio, na disposição adicional primeira do II Convénio, para definir grupos e categorias e uma retribuição adaptada às actividades de portos desportivos e clubes marítimos, acredita por sim mesma que os grupos profissionais e níveis retributivos necessários para a regulação dessas actividades não se acomodavam naturalmente à regulação das demais actividades do convénio. Se unimos a supracitada constatação com as actividades normais de portos desportivos e clubes marítimos (factos experimentados 7º e 9º) e as comparamos com os grupos profissionais, reproduzidos no feito experimentado 6º, constataremos que se trata de uma regulação manifestamente insuficiente, posto que introduz unicamente actividades relacionadas com a navegação (capitão; contramestre; responsável por regatas; chefe de máquinas; sinaleiro; rádio; marinheiro especialista mecânico) e algumas actividades relacionadas com as atracadas (responsável por varadoiro; operário de varadoiro e auxiliar de varadoiro), ainda que não define expressamente as suas funções, mas deixa sem regular o resto de actividades próprias de um porto desportivo ou clube marítimo, que são significativamente mais complexas que as próprias de um ximnasio ou uma instalação desportiva tradicional, o qual nos permite concluir que não concorrem as notas de homoxeneidade objectiva, exixir pela jurisprudência, para incluir no âmbito funcional do convénio as actividades desportivas náuticas e de portos desportivos, pelo que admitimos integramente a demanda.
E, aplicando o critério mantido pela citada sentença ao suposto de autos, com o que mantém uma evidente similitude pelas razões anteditas, procede a estimação das demandado acumuladas.
Em consequência,
Resolvemos:
Que, estimando as demandas acumuladas nº 11/17 e 13/2017, de impugnação de convénio, promovidas pela Associação de Empresas Concesssionário de Portos Desportivos e Associação de Clubes Náuticos da Galiza (Asnauga) e pela Federação Espanhola de Associações de Clubes Náuticos (Feacna) face à Associação Empresarial de Empresas Administrador de Instalações Desportivas (Axidega) e aos sindicatos CIG, FÉS-UGT e CC.OO.; e desestimar as excepções alegadas de falta de lexitimación activa e inadecuación do procedimento, e estimando a dita demanda, anulamos parcialmente os artigos 1 e 23 do III Convénio colectivo de instalações desportivas e ximnasios da Comunidade Autónoma da Galiza, em tudo o que afecte as actividades náuticas e os portos desportivos, deixamos sem efeito a extensão do convénio ao sector de náuticas “e marinhas”, que se contém no artigo 1, declaramos a nulidade das referências relativas aos grupos profissionais da náutica e marinhas e que o citado convénio não é de aplicação aos sectores clubes náuticos e marinhas; E condenamos os demandado Associação Empresarial de Empresas Administrador de Instalações Desportivas e os sindicatos CIG, FÉS-UGT e CC.OO. a se ater a esta declaração.
Notifique-se a presente sentença às partes e ao Ministério Fiscal, e publique-se no Diário Oficial da Galiza.
Esta sentença será executiva desde o momento em que se dite, malia o recurso que contra ela se possa interpor.
Modo de impugnação. Adverte-se as partes que contra a presente resolução poderão interpor recurso de casación ante o Tribunal Supremo, que deverá ser anunciado por comparecimento, ou mediante escrito no escritório judicial, dentro dos cinco dias seguintes ao da notificação desta sentença, ou por simples manifestação no momento em que se lhes pratique a notificação. Se o recorrente não tem a condição de trabalhador ou beneficiário do regime público da Segurança social deverá efectuar:
– O depósito de 600 € na conta de 16 dígito desta sala, aberta no Banco de Santander (Banesto) com o nº 1552 0000 37, seguida de quatro dígito correspondentes ao nº do recurso e dois dígito do ano deste.
– Além disso, se há quantidade de condenação, deverá consigná-la na mesma conta, mas com o código 80 em vez do 35 ou bem apresentar aval bancário solidário em forma.
– Se a receita se faz mediante transferência bancária desde uma conta aberta em qualquer entidade bancária diferente, haverá que emitir à conta de vinte dígito 0049 3569 92 0005001274 e fazer constar no campo “Observações ou Conceito da transferência” os 16 dígito que correspondem ao procedimento (1552 0000 80 ou 35 **** ++).
Assim, por esta nossa sentença, pronunciámo-lo, mandámo-lo e assinámo-lo».
Concorda bem e fielmente com o seu original, ao qual me remeto, e para que produza os efeitos oportunos, expeço o presente edito, que assino. Dou fé.
A Corunha, 6 de novembro de 2017
A letrado da Administração de justiça
