Auto.

Pontevedra, 23 de febreiro de 2022.

Antecedentes de feito:

1. Na Sentenza do 2.6.2021, ditada nos autos de PA 223/2019 que se tramitaron ante este xulgado en virtude de recurso contencioso formulado pola representación procesual de Manuel Trigo Pereira fronte á Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia, este xulgado estimou o recurso formulado condenando a Administración a anular o cuadrante anual 2019 aprobado no seu día para o funcionario recorrente e, no seu lugar, varialo coa incorporación dese funcionario á prestación tamén de servizos en calendario extraordinario en idénticas condicións ás dos funcionarios que pertencían ao seu mesmo distrito (XIX O Salnés-Caldas) nese período anual, así como a indemnizalo, para ese período anual, no importe dos dereitos retributivos que podería ter percibido de non ser excluído do calendario extraordinario correspondente, con aplicación a esta cantidade dos oportunos xuros legais.

A resolución da sentenza ditada estima este recurso, que se formulou tanto fronte a ese cuadrante como fronte a outras resolucións denegatorias de reclamacións retributivas formuladas polo funcionario actuante co fin de que se lle permitise figurar dentro do calendario laboral referido e tamén co fin de que se lle aboasen as diferenzas retributivas asociadas á súa exclusión, ao entender ilegal o artigo 7.6 da Orde autonómica do 18 de xaneiro de 2019, conxunta das consellerías de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda e do Medio Rural, pola que se establece o réxime de prestación de servizos das escalas de axentes forestais e axentes facultativos ambientais, por cuxa aplicación tivo lugar a exclusión do recorrente do calendario laboral extraordinario correspondente.

2. Fronte á sentenza ditada no dito recurso, cabía interpor recurso de apelación; ao non terse formulado este recurso fronte a ela, foi declarada firme constando a firmeza nos autos de que dimana esta cuestión.

3. Unha vez declarada firme a sentenza ditada nos autos de PA 223/2019, procede que este xulgado formule obrigatoriamente a seguinte cuestión de ilegalidade.

Razoamentos xurídicos:

Primeiro. O artigo 27.1 da LXCA dispón que, cando un xuíz ou tribunal do contencioso-administrativo ditase sentenza firme estimatoria por considerar ilegal o contido da disposición xeral aplicada, deberá formular a cuestión de ilegalidade ante o tribunal competente para coñecer do recurso directo contra a disposición, salvo o disposto nos puntos seguintes (que recollen as excepcións á regra xeral: cando o xuíz si sexa competente para coñecer da impugnación directa, así como a potestade do Tribunal Superior para formular cuestión de ilegalidade sobre calquera disposición xeral cando, en calquera grao, coñeza dun recurso contra un acto fundado na ilegalidade daquela norma).

O artigo 123.1 da LXCA exixe ao xuíz ou tribunal que teña que formular a cuestión de ilegalidade que o faga mediante auto, despois de que conste a firmeza da sentenza; segundo establece este precepto, «a cuestión deberá cinguirse exclusivamente a aquel ou aqueles preceptos regulamentarios cuxa declaración de ilegalidade servise de base para a estimación da demanda».

Segundo. No procedemento abreviado seguido co número 223/2019, de que deriva a incoación do presente procedemento, en que interviñeron como partes, por unha banda, como recorrente, Manuel Trigo Pereira e, por outra, como Administración demandada, a Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia, ditouse sentenza estimatoria do recurso con condena á Administración a anular o cuadrante anual 2019 aprobado no seu día para o recorrente e, no seu lugar, varialo coa incorporación dese funcionario á prestación tamén de servizos en calendario extraordinario en idénticas condicións ás dos funcionarios que pertencían ao seu mesmo distrito (XIX O Salnés-Caldas) nese período anual, na forma que proceder, así como a indemnizalo, para ese período anual, no importe dos dereitos retributivos que podería ter percibido de non ser excluído do calendario extraordinario correspondente, con aplicación a esta cantidade dos oportunos xuros legais.

A sentenza foi obxecto dun complemento no Auto do 14.9.2021, que incluíu na súa parte dispositiva a condena á Administración a aboar ao Sr. Trigo Pereira en idénticos termos ao resto dos seus servizos, polos que prestou de acordo con idéntico encadre ao ano 2019, os do ano 2020 ata a súa xubilación.

O motivo polo que o xulgado estima o recurso, substancialmente, é a ilegalidade do artigo 7.6 da Orde do 18 de xaneiro de 2019, conxunta das consellerías de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda e do Medio Rural, pola que se establece o réxime de prestación de servizos das escalas de axentes forestais e axentes facultativos ambientais (DOG do 28 de xaneiro).

O artigo 7 da orde autonómica referida, titulado «Período extraordinario na consellería competente en materia de extinción de incendios forestais», di:

«6. No suposto de persoal da escala que teña restrinxidas ou non sexa apto para realizar funcións de extinción, o réxime de prestación de servizos será o do período ordinario e só poderá realizar quendas de fins de semana e festivos comprendidas dentro deste período ordinario».

As razóns que levan o xulgado a considerar ilegal o artigo 7.6 da dita orde autonómica recóllense na sentenza no seu fundamento xurídico 4º, nos termos literais que seguen:

«Chegados a este punto, hai que entrar agora no que constitúe obxecto específico, alleo ou novo aos que se coñeceron nos anteriores preitos deste recurso: a impugnación indirecta do artigo 7.6 da Orde autonómica do 18 de xaneiro de 2019 (DOG do 28 de xaneiro). A segunda resolución que aquí se ataca ten que ver coa desestimación presunta do recurso de alzada tentado polo Sr. Trigo Pereira contra os cuadrantes que lle aprobou no ano 2019 a Administración autonómica en aplicación xa da Orde do 18 de xaneiro de 2019 (DOG nº 19, do 28 de xaneiro).

Respecto diso, como se viu, a demanda sostén que a «nova regulación» que contén esa Orde do 18 de xaneiro de 2019 (DOG nº 19, do 28 de xaneiro), de réxime de prestación de servizos das escalas de axentes forestais e axentes facultativos ambientais, está destinada, no que se refire ao seu artigo 7.6, a perpetuar a desnaturalización (na práctica) do complemento de produtividade recoñecido en todas as resolucións xudiciais xa citadas en canto que o seu artigo 11 prevé que a prestación de servizos en cada unha das trinta quendas máximas do período extraordinario dará lugar ao pagamento de 25 € por quenda, en concepto de complemento de produtividade (por día traballado en lugar de por mes en que se traballase); e, con todo, finalmente, a propia orde impídelles esa opción retributiva aos funcionarios que poidan ter recoñecido o dereito á adaptación do seu posto de traballo por circunstancias de saúde, pois o artigo 7.6 da propia orde, en que a Administración tería baseado a aprobación dos cuadrantes discutidos polo recorrente na súa impugnación da segunda das resolucións que serven de obxecto a este recurso, decide que só se lle asignarán servizos en calendario ordinario a ese tipo de funcionario (con posto adaptado por razóns de saúde).

Con base nesas previsións novas, aprobadas en xaneiro de 2019, a Administración aquí demandada decide, finalmente, aprobar os cuadrantes para a prestación de servizos do seu persoal, excluíndo eses funcionarios, con posto adaptado por motivos de saúde, da posibilidade de prestaren servizos do tipo extraordinario que xeran o dereito a cobrar a cantidade de 25 € por día traballado, por quenda, que recolle o artigo 11 para os servizos que presten estes funcionarios dentro do período extraordinario correspondente.

A fin de discutir a oportunidade e legalidade deses cuadrantes, a demanda alega, tamén, que é nula a disposición contida no artigo 7.6 da Orde autonómica de xaneiro de 2019 porque supón:

– Por unha parte, a cristalización do que os xulgados e tribunais desta orde cualificaron (especialmente na súa sentenza o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra, porque naqueles autos se completou a proba dunha forma moito máis profunda a outros preitos de idéntico ou similar obxecto) como unha clara discriminación por motivos de saúde, o que por lóxica non debería xerar efectos na práctica; e,

– Por outra, e sobre a base desa argumentación, engade a demanda que esa discriminación constitúe claramente unha vulneración do disposto no artigo 2.2.b) da Directiva 2.000/78/CE do Consello de Europa, do 24.11.2000, relativa ao establecemento dun marco xeral para a igualdade de trato no emprego e a ocupación. De forma que procede inaplicar ese artigo 7.6 da Orde do 18 de xaneiro de 2019 no entendido de que se trata dun regulamento ou disposición de carácter xeral que padece unha nulidade, de conformidade co disposto no artigo 47.2 da Lei 39/2015 e artigo 6 da LOPX; o que debería conducir á formulación por parte deste xulgado da consabida cuestión de ilegalidade ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia.

Ao entender da parte demandante, xa en sede das súas conclusións, en realidade o sucedido coa aprobación desa orde autonómica, no que afecta o seu artigo 7.6, responde a unha finalidade puramente «orzamentaria» e penalizadora daqueles que, como o demandante, obtiveron finalmente en sucesivas sentenzas desta orde xurisdicional un claro recoñecemento dun dereito retributivo que se lles negou na vía administrativa previa; de maneira que o que se viría, por tanto, buscar con esa orde autonómica sería evitar que aqueles que así o conseguiron poidan «seguir percibindo», nos termos recoñecidos nesas sentenzas, o complemento (desnaturalizado) a que terían dereito de permaneceren incluídos, non excluídos, no calendario de prestacións de servizos en período extraordinario deste tipo de funcionarios.

Pois ben, hai que dar a razón á parte demandante, tamén neste particular, porque, como se adiantou en parágrafos anteriores, xa no seu día o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra entrou a valorar, moi en profundidade, o resultado da proba practicada nos seus autos de PA 22/18, en que se ditou a Sentenza do 6.7.2018, nuns termos que cabería reproducir agora, neste asunto, pola evidente similitude ou mesmo «identidade» que o seu resultado gardaría coa cuestión que se debate nestes autos (sobre o modo de traballo, funcións, prestación de servizos deste funcionariado).

E tamén ten interese reproducir as conclusións que alcanzou naqueles autos o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra porque fronte aos seus razoamentos, apoiados nunha valoración de proba practicada no plenario e durante a tramitación daquel asunto que contén a SXCA nº 2 citada, a Administración demandada non fixo ningún esforzo para demostrar agora que as circunstancias (as mesmas, fácticas, relativas á forma de repartirse o calendario e a prestación de servizos este persoal) variaron nunha ou outra forma.

Na súa sentenza do 6.7.2018, o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra facía unha valoración pormenorizada da proba que se practicou naqueles autos, á hora de responder as dúbidas acerca de se o sucedido (cambiárase precisamente o cuadrante para un funcionario en idénticas circunstancias ao de interese aquí, excluíndoo da prestación de servizos en calendario extraordinario) se debía ao exercicio, motivado e suficientemente fundado, do que sería unha potestade de autoorganización da Administración á hora de asignar quendas a este tipo de funcionarios. E chegaba ás seguintes conclusións respecto da forma de distribuír as quendas e os calendarios:

«Neste caso, tras a proba practicada, considérase que a decisión adoptada polo xefe do Distrito XIX e ratificada na resolución que desestima o recurso de alzada, non pode considerarse conforme a dereito e non tanto por ausencia de motivación senón por non ser esta acorde coas circunstancias que se consideran acreditadas respecto do posto de traballo de que se trata.

Así, motiva a Administración que a modificación se sustenta no resultado da valoración do posto de traballo do demandante polo Servizo de Prevención de Riscos Laborais, e a necesidade de adaptación que o mesmo traballador solicita; e sinálase que en casos similares tamén outros traballadores coa limitación en extinción de incendios que se sinalou ao demandante pasaron a período ordinario e iso pola consideración que se transluce nos informes unidos ao expediente de que carece de sentido estar incluído nese período se non se pode prestar servizo na extinción de incendios.

Con todo, acredita a parte demandante que segundo o Regulamento da escala de axentes forestais, aprobado polo Decreto 293/2007, ou segundo o Plan especial de protección civil ante emerxencias por incendios forestais ou o Pladiga –que se achega coa demanda– as funcións que se realizan no posto do demandante non se cinguen á extinción directa de incendios, senón que hai moitas outras que cualificar de retagarda, ou noutras parcelas distintas á concreta extinción de incendios. Así mesmo, unha vez oídas as testemuñas que declararon no acto do xuízo, todos eles axentes forestais compañeiros do demandante, a porcentaxe que supón o labor de extinción directa de incendios no total das funcións asumidas polo persoal desa escala non é relevante, e todos eles manifestaron que existe carga suficiente de traballo distinta da extinción de incendios para a ocupación do persoal.

Na liña do anterior, e como tamén probou a parte demandante, en contra do manifestado nos seus informes polo xefe de distrito (así, informe do 6.11.2017, en que indica que o cuadrante do resto de axentes en condicións similares pasou tamén a ordinario), polo menos os axentes que declararon no acto do xuízo, tamén con posto adaptado e exento ou con limitación para a extinción de incendios, non sufriron a modificación do cuadrante de extraordinario a ordinario, senón que seguen no primeiro e percibindo por iso o complemento de produtividade correspondente.

Por tanto, non pode compartirse o fundamento para a modificación que fai a Administración pois nin era necesario o cambio por razón das limitacións funcionariais do demandante derivadas da valoración do Servizo de Prevención de Riscos Laborais nin tampouco pode considerarse que en situacións similares se levase a cabo esa modificación para todo o persoal que presta os seus servizos en circunstancias similares ás do demandante, polo que, considerando inxustificada a medida, habería que falar dunha discriminación en prexuízo do demandante, que debe ser emendada, polo que procede a nulidade da resolución impugnada e a asignación ao demandante dun cuadrante de servizo para período extraordinario.

De feito, a propia Administración recoñeceu nalgunha ocasión, como consta na resolución achegada como proba, relativa a reclamación doutra traballadora –que a exención en participación en incendios forestais por razón de saúde tampouco ten incidencia sobre quendas e gardas, pois só constitúe unha dispensa para a realización dunha tarefa concreta do posto extinción– persistindo a obrigación de realizar o resto das funcións e cumprir a xornada imposta pola orde de aplicación» (páxinas 11-13 da sentenza).

Trasladando as conclusións alcanzadas polo Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra naquel asunto, en que se practicou proba máis en profundidade respecto das «verdadeiras funcións» deste tipo de persoal, así como acerca da maior ou menor sinceridade na actitude da Administración autonómica á hora de retirar funcionarios con posto adaptado do calendario extraordinario, fronte a outros que, mesmo estando nunha situación idéntica/similar, non sufriron esa restrición ou abandono do calendario extraordinario coa consabida diminución retributiva, hai que engadir, para este asunto, o resultado de parte da proba documental, representada por unha certificación do 9.10.2020, do xefe do Servizo de Persoal da Consellería do Medio Rural unida a este asunto, onde se fai constar que a outros funcionarios do corpo que tamén teñen o seu posto adaptado por motivos de saúde, para non participar na extinción de incendios, a Consellería non chegou a cambialos e excluílos do calendario extraordinario de maneira que permanecerían cobrando as oportunas produtividades (Antonio Taboada Espiño, do Distrito forestal IV Barbanza, Francisco Javier Madalena Fernández, este pertencente ao mesmo Distrito forestal XIX Caldas O Salnés que o aquí recorrente, e Álvaro Argibay García, do Distrito forestal XVI Deza-Tabeirós).

A aparente diferenza de trato que sufrirían, xa constante e vixente a nova Orde autonómica do 18 de xaneiro de 2019, funcionarios pertencentes tanto a outros como ao mesmo distrito do aquí recorrente, deducible desa certificación, permitiría falar sequera dunha proba indiciaria suficiente respecto da concorrencia no caso dunha desviación de poder como a que viría denunciar o letrado da parte demandante, nunha forma brillante, moi intelixente, na súa demanda e nas súas conclusións nestes autos.

Porque parece que mesmo existindo na actualidade esa orde, cuxo artigo 7.6 recolle precisamente a exclusión, directa, do calendario extraordinario dos funcionarios deste corpo que teñan o seu posto adaptado por motivos de saúde, de todos os xeitos non se variou o cuadrante nos termos denunciados aquí polo demandante para todos os que se puidesen atopar na súa mesma situación no seu mesmo distrito e noutros. É dicir, da proba practicada nestes autos deduciríase que a pesar de que o artigo 7.6 da orde de 2019 non distingue á hora de excluír os funcionarios que, como o recorrente, pertencentes ao seu mesmo grupo, escala e subgrupo, poidan ter o seu posto de traballo adaptado por motivos de saúde de maneira que non prestarían propiamente o servizo ou tarefa de «extinción de incendios» nos termos arriba aludidos (do mesmo xeito que sucede co Sr. Trigo); con todo, resulta que esa «exclusión» total que contén a orde non se ve despois aplicada en todo caso para todos eses funcionarios, xa que algúns con posto adaptado por motivos de saúde permanecen, tamén, incorporados, ou incluídos dentro do cuadrante anual de servizos aprobado pola consellería para este persoal dentro do «calendario extraordinario» do cuadrante en cuestión.

Pero é que, aínda obviando tal cousa (que demostra, indiciariamente, que coa aplicación, selectiva, forzada ou, se se quere, voluntarista, dese artigo 7.6. da orde autonómica de 2019, o que se provocou é un resultado claramente discriminatorio e ata alegal de diferenza de trato non xustificado de persoal e idénticas circunstancias); e tendo en conta o resultado da proba de que se dispuxo xa no seu día grazas á tramitación ante o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra do recurso seguido co número de autos PA 22/18, que non se viu rebatida co conseguinte esforzo que realizou a Administración autonómica para este asunto, respecto do modo en que se desenvolven as funcións deste corpo de funcionarios para os diversos distritos entre os que se reparten en territorio galego, a conclusión que se alcanzaría, xa para este caso e en revisión do sucedido coa aprobación desa orde autonómica de 2019 é a de que en realidade non respondeu propiamente a unha finalidade clara de describir definitivamente funcións, calendario, tipo de servizos deste persoal e de adecuar os dereitos retributivos xerados (en condicións acordes coa normativa de aplicación) a posibles diferenzas entre uns e outros postos de traballo dentro do corpo de referencia (mesma escala, grupo, subgrupo).

O mar de fondo ou, se se quere, o escenario laboral que hai que recoñecer asociado á forma en que presta funcións ou servizos este tipo de persoal, e á forma en que se reparte a súa prestación de servizos (calendario laboral ordinario/calendario extraordinario), non se demostrou que variase antes de que a Administración autonómica aprobase e mandase publicar no DOG do 28 de xaneiro de 2019 esa nova orde.

O que, sumado aos pronunciamentos xudiciais que se repasaron nesta sentenza para os fins oportunos, permite falar dunha sorte de «desviación de poder» de acordo coa cal hai que entender que actuou a Consellería do Medio Rural, porque tal parece que se pretendeu «dar un rodeo» salvando o xa declarado en vía xudicial nunha forma que podería considerarse xa consolidada e mesmo definitiva xa antes desa orde autonómica de xaneiro de 2019; para, precisamente coñecendo o resultado dos preitos contenciosos de referencia, forzar a exclusión deste tipo de persoal (con posto adaptado por saúde) do calendario tamén extraordinario para este tipo de axentes, cando as súas funcións, a forma de prestalas e os servizos que se entende que desenvolven na condición de funcionarial que teñen seguirían sendo as mesmas (non se demostrou o contrario) que aquelas previamente demostradas (cos oportunos efectos de cousa xulgada material) nos asuntos contenciosos citados (en especial no PA 22/18 seguido ante o Xulgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra).

Non cabe senón penalizar esa actitude da Administración; non só porque se adiviña que o motivo da aprobación do artigo 7.6 da orde autonómica de 2019 tantas veces referida foi precisamente salvar o resultado dos preitos contenciosos previos en que se condenou a Administración a indemnizar outros funcionarios que, como o aquí recorrente, pretendían que se paliase a «desnaturalización» do complemento de produtividade recoñecido a ese corpo, escala, grupo e subgrupo, co pagamento correspondente (no entendido de que ese complemento, dadas as súas circunstancias de prestación de servizos, non sería senón unha prolongación do complemento específico do posto), senón tamén porque tal cousa tería xerado, ademais, a aprobación dunha norma regulamentaria nula na súa condición tanto de «vulneradora» da normativa de aplicación (Lei 2/2015, do emprego público de Galicia) como de xeradora dunha discriminación laboral por razóns de saúde proscrita pola normativa europea, representada polo artigo 2.2.b) da Directiva 2.000/78/CE do Consello de Europa, do 24.11.2000, relativa ao establecemento dun marco xeral para a igualdade de trato no emprego e na ocupación.

Polo exposto, hai que estimar tamén o recurso, no relativo á segunda das súas pretensións e, asumindo a impugnación indirecta que contén a demanda do disposto no artigo 7.6 da orde autonómica de 2019, procede tamén a condena á Administración autonómica a se ater á anulación do cuadrante anual 2019 aprobado para o recorrente na parte que o excluíu da súa incorporación á prestación de servizos en calendario extraordinario e, en consecuencia, a indemnización ao seu favor no importe retributivo correspondente, é dicir, o pagamento ao interesado das cantidades que podería ter percibido durante ese ano de prestar os seus servizos tamén en calendario extraordinario».

Unha vez exposta a argumentación (que aparece literalmente en idénticos termos no FX 4º da sentenza ditada nos autos de interese), de acordo coa cal a dita resolución xudicial estima o recurso contencioso-administrativo de que deriva este procedemento, e en canto que xa foi declarada firme por este xulgado, como queira que a estimación do dito recurso se apoia na declaración de ilegalidade do artigo 7.6 da orde autonómica referida, procede a formulación da cuestión de ilegalidade do artigo 27.1 da LXCA que deberá ter lugar polas canles dos artigos 123 a 126 da LXCA, a fin de someter a cuestión ao mellor criterio da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, en canto órgano competente para coñecer dunha posible impugnación directa fronte a esa ordenanza.

Parte dispositiva.

Acordo: formular a cuestión de ilegalidade prevista no artigo 27.1 da LXCA ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia con respecto ao punto 6 do artigo 7 da Orde do 18 de xaneiro de 2019, conxunta das consellerías de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda e do Medio Rural, pola que se establece o réxime de prestación de servizos das escalas de axentes forestais e axentes facultativos ambientais (DOG nº 19, do 28 de xaneiro).

Emprácense as partes para que no prazo de quince días poidan comparecer e formular alegacións ante o tribunal competente para resolver a cuestión.

Remítanse urxentemente á Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, xunto coa certificación desta resolución, copia testemuñada dos autos principais e do expediente administrativo.

Dispóñase a publicación da formulación da cuestión no Diario Oficial de Galicia, ao tratarse do mesmo xornal oficial en que foi publicada a disposición cuestionada.

Notifíqueselles esta resolución ás partes e fágaselles saber que contra ela non cabe interpor recurso ningún, de conformidade co artigo 123.1 da LXCA.

Así, por este auto, o manda e asina María Dolores López López, maxistrada titular do Xulgado do Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra.

A maxistrada xuíza

A letrada da Administración de xustiza