A sentença do Tribunal Constitucional 133/2017, de 16 de novembro, declarou inconstitucional e nulo o título II (artigos 27 a 41), relativo à adopção, da Lei 2/2006, de 14 de junho, de direito civil da Galiza, com os efeitos previstos no fundamento jurídico 8, segundo o teor do qual:

«A nossa pronunciação de incostitucionalidade dos artigos 27 ao 41 da Lei 2/2006 não afectará as adopções que sejam firmes na data de publicação desta sentença, pois o princípio de segurança jurídica, consagrado no artigo 9.3 CE, aconselha limitar os efeitos desta resolução a aqueles processos de adopção que se encontrem em curso (os quais se deverão adecuar aos ditados das normas civis do direito comum e às processuais de carácter estatal) ademais, logicamente, da os que se iniciem com posterioridade à mencionada publicação».

Uma vez publicado a dita sentença, a Xunta de Galicia solicitou relatório ao Conselho Consultivo da Galiza para determinar o seu alcance.

O 28 de fevereiro de 2018 o Conselho Consultivo emitiu o relatório CCG 59/2018, sobre questões relacionadas com o regime aplicável à adopção nacional trás a sentença do Tribunal Constitucional 133/2017, de 16 de novembro. Neste informe estabelece-se que a aplicação das normas civis do direito comum na Comunidade Autónoma da Galiza que ordena a dita sentença determina que «não cabe seguir aplicando a diferença máxima de idade de 40 anos entre adoptante e adoptando nos estritos termos previstos no Decreto 42/2000, de 7 de janeiro».

O antedito determina que deve perceber-se aplicável na Galiza actualmente a diferença máxima de idade de 45 anos prevista no artigo 175.1 do Código civil, tanto no processo de valoração da idoneidade como no de selecção das pessoas que se oferecem para a adopção.

De modo mais concreto, no dito relatório assinala-se que a aplicação directa do artigo 175.1 do Código civil implica, sem necessidade de efectuar formalmente uma modificação do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, pelo que se refunde a normativa reguladora vigente em matéria de família, infância e adolescencia:

1) Que na valoração da idoneidade resultará inaplicable a diferença máxima de idade de 40 anos prevista no artigo 77.1.a) do dito decreto.

2) Que, em relação com a selecção de pessoas adoptantes, o artigo 82 do dito decreto deverá aplicar-se nos seguintes termos:

a) A respeito de crianças ou meninas menores de um ano em situação legal de serem adoptados e que não apresentem nenhum problema de saúde, deficiência significativa ou circunstância especial que demande um tratamento diferenciado (letra a) do número 1 do artigo 82 do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro), a selecção efectuar-se-á entre solicitantes idóneos menores de 45 anos, o que implica uma reelaboración da lista que figura na subsecção segunda da secção primeira do Registro de Adopção Nacional, com o fim de incluir todas as pessoas solicitantes idóneas menores de 45 anos, seguindo a ordem de apresentação das solicitudes.

b) No caso de crianças ou meninas de mais de um ano ou que apresentem algum tipo de necessidade especial, a selecção efectuar-se-á conforme o previsto na letra b) do número 1 e no número 2 do artigo 82 do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, entre solicitantes idóneos tendo em conta a diferença máxima de idade de 45 anos do Código civil (em lugar da de 40 anos), salvo grupos de irmãos ou menores com dificuldades especiais (casos em que a diferença de idade pode ser superior).

3) Que é conforme direito perceber que o mandato de adequação dos processos de adopção em curso aos ditados das normas civis do direito comum implica, para a Administração autonómica, proceder à dita aplicação a respeito daqueles em que actualmente não se ditou proposta de adopção com asignação de menor, de modo que a diferença máxima de idade de 45 anos prevista no Código civil se terá em conta nas valorações de idoneidade e nas revisões de idoneidade actualmente pendentes em tais processos e, a respeito das valorações já efectuadas de pessoas solicitantes às cales não se tivesse realizado ainda a asignação de um menor, a aplicação da dita diferença máxima de idade efectuar-se-á mediante uma revisão da valoração já realizada motivada por mudanças no regime jurídico aplicável. A selecção posterior efectuar-se-á tendo em conta, além disso, as mudanças derivadas da aplicação da diferença máxima de idade de 45 anos nos ter-mos anteriormente expostos.

4) Que a Administração autonómica deve facilitar o cumprimento das pronunciações da Sentença 133/2017 do Tribunal Constitucional comunicando aos órgãos judiciais ante os quais se sigam os expedientes judiciais de adopção aqueles supostos em que o processo de valoração de idoneidade e a selecção dos adoptantes idóneos não se adaptaram às prescrições do artigo 175.1 do Código civil.

A Direcção-Geral de Família, Infância e Dinamização Demográfica, em vista do contido deste informe, celebrou, o 7 de março de 2018, uma reunião com o pessoal dos serviços de Família, Infância e Dinamização Demográfica das diferentes chefatura territoriais da Conselharia de Política Social com a finalidade de informar o dito pessoal sobre o particular e abordar a necessidade de estabelecer uma série de actuações comuns com o objecto de adecuar a tramitação do procedimento em matéria de adopção nacional à pronunciação do Tribunal Constitucional.

Consonte o anterior, uma vez estudado o relatório do Conselho Consultivo da Galiza, número CCG 59/2018, conhecido o alcance da STC 133/2017 e ouvidas as chefatura territoriais, é necessário fixar uns critérios de actuação de carácter objectivo e geral orientados a dar cumprimento à dita sentença, que deverão de ser seguidos pelo pessoal empregado público encarregado da tramitação de procedimentos de adopção nacional, promovendo assim a unidade de critério e excluindo qualquer dúvida e arbitrariedade na dita tramitação, à vez que se fomenta a transparência e a segurança jurídica, mediante a publicação de tais critérios no Diário Oficial da Galiza, na página web da Conselharia de Política Social e no Portal de Transparência e Governo Aberto.

Para tal fim, ao amparo do artigo 6 da Lei 40/2015, de 1 de outubro, de regime jurídico do sector público, dita-se a presente

INSTRUÇÃO

Primeiro. Informação e comunicação às famílias

1. Publicará no portal de adopções uma nota informativa sobre o alcance da pronunciação da sentença do Tribunal Constitucional 133/2017, de 16 de novembro, sobre os procedimentos de adopção nacional tramitados pela Administração autonómica, de modo que todas as famílias que tenham apresentado oferecimento de adopção mas a respeito das quais não se tenha ditado proposta de adopção com asignação de menor tenham conhecimento da aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos entre adoptante e adoptando do artigo 175.1 do Código civil e da necessidade da actualização do seu expediente como consequência de tal aplicação.

Esta informação permitirá, além disso, que as famílias que desejam iniciar um processo de adopção sejam cientes deste aspecto.

2. Nos expedientes em que se tenha ditado proposta de adopção com asignação de menor mas não exista resolução judicial firme, as famílias serão informadas de modo individual. Os órgãos encarregados de realizar esta comunicação serão as chefatura territoriais competente para a tramitação do expediente de adopção, independentemente de que a tutela do menor a exerça outra chefatura territorial. A Subdirecção Geral de Política Familiar, Infância e Adolescencia assistirá as chefatura territoriais e prestar-lhes-á apoio em todo o preciso.

Segundo. Comunicação aos órgãos judiciais ante os quais se seguem expedientes judiciais de adopção nos cales não se tenha ditado resolução judicial firme

1. Segundo o estabelecido nas conclusões do relatório do Conselho Consultivo da Galiza CCG 59/2018, de 28 de fevereiro de 2018, a Administração autonómica deve facilitar o cumprimento das pronunciações da sentença do Tribunal Constitucional 133/2017 comunicando aos órgãos judiciais ante os quais se seguem expedientes judiciais de adopção em que não se tenha ditado resolução judicial firme os supostos em que o processo de valoração de idoneidade e a selecção dos adoptantes idóneos não se adaptaram às prescrições do artigo 175.1 do Código civil.

2. Na dita comunicação indicar-se-á que a postura da Administração autonómica é a de manter as propostas de adopção, sobre a base do interesse superior do menor.

3. A Direcção-Geral de Família, Infância e Dinamização Demográfica facilitará às diferentes chefatura territoriais os modelos de comunicações que deverão ser completados pelos ditos órgãos com indicação expressa e detalhada das circunstâncias em cada caso concorrentes que servem de fundamento à postura da Administração autonómica favorável à manutenção da proposta de adopção, sobre a base do interesse superior do menor.

4. A chefatura territorial que exerça a tutela do menor será a encarregada de realizar a dita comunicação.

Em caso que a dita chefatura territorial não seja a competente para a tramitação do expediente de adopção, realizará a dita comunicação depois do relatório, elaborado pela chefatura territorial competente para a tramitação do expediente, no qual se reflectirão as circunstâncias relevantes deste, as quais deverão ser tidas em conta na comunicação que se formule na medida em que ponham de manifesto a primazia do interesse superior do menor.

5. Naqueles supostos regulados nos artigos 63 e 83 do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, nos cales se considerou conveniente que o menor fosse adoptado fora da Comunidade Autónoma da Galiza pelas circunstâncias particulares do caso ou por não existirem solicitantes idóneos na nossa comunidade, a Direcção-Geral de Família, Infância e Dinamização Demográfica será a encarregada de analisar estes expedientes e de determinar se é necessária a comunicação e que órgão deverá realizá-la, solicitando para isto todos os relatórios que sejam necessários.

Terceiro. Aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil aos expedientes de adopção em curso nos cales não se ditasse proposta de adopção com asignação de menor

A aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil a respeito dos expedientes de adopção em curso nos cales não se ditasse proposta de adopção com asignação de menor, realizar-se-á do seguinte modo:

a) Em relação com a lista da subsecção segunda da secção primeira do Registro de Adopção Nacional prevista nos artigos 70.2 e 82.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, deve proceder-se à sua reelaboración de forma que fiquem incluídas nela todas as pessoas solicitantes idóneas menores de 45 anos para a adopção de crianças menores de um ano, seguindo a ordem de apresentação das solicitudes.

Para tal fim, as chefatura territoriais deverão informar o Serviço de Protecção de Menores de todos os expedientes de adopção que tenham abertos nas diferentes províncias nos cales a idade de uma das pessoas que se oferecem para a adopção não seja superior aos 45 anos.

A informação subministrada deverá estar ordenada pela data de apresentação da correspondente solicitude de adopção.

Trás isto, as chefatura territoriais pôr-se-ão em contacto com as famílias para informá-las do estado do seu expediente e do alcance que sobre este tem a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos entre adoptante e adoptando do artigo 175.1 do Código civil.

A seguir, e seguindo a ordem de apresentação de solicitudes, comprovará em cada expediente se consta nele declaração de idoneidade vigente. Em caso afirmativo, se na resolução de declaração de idoneidade se reflecte a idade do adoptando em atenção à diferença máxima de idade de 40 anos entre adoptante e adoptando prevista no artigo 77.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, deverá efectuar-se uma revisão da valoração da idoneidade tendo em conta a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

Em caso que na resolução de declaração de idoneidade vigente que conste no expediente não se recolha nenhuma menção à idade do adoptando em atenção à diferença máxima de idade de 40 anos entre adoptante e adoptando prevista no artigo 77.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, não será necessário efectuar uma revisão da valoração da idoneidade, sem prejuízo de que se incorpore ao expediente uma diligência em que se faça constar a aplicação directa ao dito expediente da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

Nos expedientes de adopção em curso nos cales não conste declaração de idoneidade vigente por estar pendente a realização da valoração da idoneidade ou a revisão da dita valoração, estas realizar-se-ão tendo em conta a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

A reelaboración da lista da subsecção segunda da secção primeira do Registro de Adopção Nacional prevista nos artigos 70.2 e 82.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, efectuar-se-á progressivamente, como resultado da realização das actuações previstas nos três parágrafos precedentes. Dado que tais actuações se efectuarão seguindo a ordem de apresentação de solicitudes, as novas asignações de menores poderão realizar-se à medida que se vá reelaborando a lista e fazendo figurar nela, por ordem de apresentação de solicitudes, as pessoas solicitantes idóneas menores de 45 anos, sem necessidade, portanto, de esperar à completa reelaboración da dita lista, considerando a primazia que se outorgará ao interesse superior dos menores.

b) Em relação com as listas provinciais do artigo 82.1.b) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, deverá proceder-se à sua reelaboración tendo em conta a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil, salvo grupos de irmãos ou menores com dificuldades especiais (casos em que a diferença de idade pode ser superior).

Para tal fim, as chefatura territoriais pôr-se-ão em contacto com as famílias para informarlas do estado do seu expediente e do alcance que sobre este tem a aplicação directa da diferença máxima de idade do artigo 175.1 do Código civil.

A seguir, e seguindo a ordem de apresentação de solicitudes, comprovará em cada expediente se consta nele declaração de idoneidade vigente. Em caso afirmativo, se na resolução de declaração de idoneidade se reflecte a idade do adoptando em atenção à diferença máxima de idade de 40 anos entre adoptante e adoptando prevista no artigo 77.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, deverá efectuar-se uma revisão da valoração da idoneidade tendo em conta a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

Em caso que na resolução de declaração de idoneidade vigente que conste no expediente não se recolha nenhuma menção à idade do adoptando em atenção à diferença máxima de idade de 40 anos entre adoptante e adoptando prevista no artigo 77.1.a) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, não será necessário efectuar uma revisão da valoração da idoneidade, sem prejuízo de que se incorpore ao expediente uma diligência em que se faça constar a aplicação directa ao dito expediente da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

Nos expedientes de adopção em curso em que não conste declaração de idoneidade vigente por estar pendente a realização da valoração da idoneidade ou a revisão da dita valoração, estas realizar-se-ão tendo em conta a aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

A reelaboración das listas provinciais do artigo 82.1.b) do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, efectuar-se-á progressivamente, como resultado da realização das actuações previstas nos três parágrafos precedentes. Dado que tais actuações devem efectuar-se seguindo a ordem de apresentação de solicitudes, as novas asignações de menores poderão realizar-se à medida que se vão reelaborando as listas e fazendo figurar nelas, por ordem de apresentação de solicitudes, as pessoas solicitantes idóneas, sem necessidade, portanto, de esperar pela completa reelaboración das ditas listas, em atenção à primazia que deve outorgar ao interesse superior dos menores.

Quando entre os solicitantes declarados idóneos na província não haja nenhum que se adecúe às características do menor, a chefatura territorial remeterá o expediente ao responsável pelo Registro de Adopções, que reclamará às diferentes províncias para que proponham os solicitantes que ofereçam maiores condições de aptidão em função das características do menor, tendo em conta a reelaboración das listas derivada do disposto nos parágrafos anteriores. Recebidas as propostas, o responsável pelo registro remeterá às chefatura territorial candidato para que esta seleccione a mais adequada, seguindo os critérios da letra b) do número 1 do artigo 82 do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro.

Quarto. Aplicação directa da diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil aos expedientes de adopção que se iniciem com posterioridade à presente instrução

Na tramitação de expedientes de adopção que se iniciem com posterioridade à presente instrução, não será de aplicação a diferença máxima de idade de 40 anos prevista nos artigos 70.2, 77.1.a) e 82 do Decreto 42/2000, de 7 de janeiro, e deve-se aplicar, por imperativo da sentença do Tribunal Constitucional 133/2017, à diferença máxima de idade de 45 anos do artigo 175.1 do Código civil.

Santiago de Compostela, 5 de abril de 2018

María Amparo González Méndez
Directora geral de Família, Infância e Dinamização Demográfica